STS, 4 de Mayo de 1998

1. - En el recurso de Fernandose ha articulado nueve motivos de casación: dos de ellos por quebrantamiento de forma -el octavo y el noveno-, tres por infracción de precepto constitucional -el primero, segundo y tercero- y los cuatro restantes por infracción de ley. Una correcta metología procesal parece aconsejar que comencemos esta fundamentación analizando los motivos que denuncian pretendidos quebrantamientos de forma aunque sean precisamente los dos últimos en la exposición del recurso.

2. - En el séptimo motivo se reprocha a la Sentencia recurrida la existencia, entre los hechos declarados probados, de la contradicción que en el art. 851.1º,inciso segundo, LECr, se configura como vicio sentencial susceptible de determinar la casación. El motivo no puede en modo alguno prosperar pues basta una somera lectura de la declaración de hechos probados para cerciorarse de que no hay tal contradicción. La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reune las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta -o crea advertirse- entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas. Examinada la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas -ni de clase alguna, en verdad- por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.

3. - En el octavo motivo se denuncia la que en el lenguaje forense suele llamarse "incongruencia omisiva" o, lo que es igual, no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. También este motivo de casación , previsto en el art. 851.3º LECr, ha sido interpretado de forma tan reiterada y pacífica por la doctrina de esta Sala que es innecesaria la cita pormenorizada de resoluciones en que la misma ha sido recogida. De acuerdo con dicha doctrina, la falta de respuesta judicial en que este defecto de la sentencia se concreta y consiste ha de estar referida a pretensiones jurídicas formuladas temporáneamente por las partes, pero no a cuestiones de hecho que quedan automáticamente resueltas al hacerse constar la convicción del tribunal sobre las mismas en la declaración de hechos probados. Ninguna pretensión jurídica de este recurrente ha dejado de encontrar adecuada respuesta en el Tribunal de instancia, puesto que la única que su Defensa dedujo en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, fue que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y que por ello procedía la absolución de su defendido y a dicha lacónica solicitud contestó el Tribunal subsumiendo su conducta en los tipos penales que consideró aplicables y condenándole como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando. Por lo que respecta a las circunstancias personales de este recurrente -que no son cuestiones de derecho sino de hecho, por lo que el silencio sobre ellas no daría lugar, según hemos dicho, a la incongruencia omisiva que en este motivo se denuncia- cabe añadir que no han dejado de ser aludidas y tenidas en cuenta en su pronunciamiento por el Tribunal de instancia, como facilmente se comprueba leyendo con atención los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la Sentencia recurrida. Cosa completamente distinta es que de tales circunstancias no se hayan deducido, para la determinación de la responsabilidad penal de este recurrente, todas las consecuencias que su Defensa pretendía, pero esto nada tiene que ver con una falta de respuesta judicial cuya afirmación carece por completo de fundamento. El octavo motivo del recurso, en consecuencia, debe ser asimismo desestimado.

4. - En el motivo primero, residenciado simultáneamente en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se invocan, diciendo que han sido vulnerados, los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, aunque cabe deducir del hecho de que aparezca subrayado únicamente el último de los mencionados derechos, y de la falta de razonamiento de que adolece la denuncia de vulneración de los demás, que es la supuesta infracción de la presunción de inocencia lo que en este motivo se pretende hacer valer. Tampoco este apartado del recurso tiene la menor posibilidad de encontrar acogida en esta Sala. El ámbito en que la presunción de inocencia desenvuelve sus efectos es el de los hechos, exactamente el de la realidad del hecho incriminado y el de la intervención en el mismo del acusado. La intencionalidad con que éste haya procedido es también un hecho, pero un hecho de conciencia que escapa, en cierto modo, a la dialéctica entre la existencia y la inexistencia de prueba, pues no puede ser objeto de ésta sino de una inferencia lógica que forma parte del juicio de subsunción y no del juicio de hecho. No tiene, pues, razón el recurrente cuando dice que se ha violado su derecho a la presunción de inocencia porque solamente le ha sido probada la tenencia de la droga. Si ha sido así -y así ha sido en efecto- el Tribunal de instancia, superada ya toda duda sobre la materialidad del hecho y la intervención en el mismo de este acusado, pudiendo tener por desvirtuada la inicial presunción de inocencia que le amparaba, tenía que preguntarse a continuación si la acción podía ser subsumida en el art. 344 CP en razón de la concurrencia del ánimo de traficar con la droga poseida. Y si la respuesta a tal pregunta fuese -como efectivamente fue- afirmativa, no podría ya combatirse aquélla en nombre de la presunción de inocencia sino de la debida aplicación de la citada norma penal, cuestionando, en su caso, la existencia del elemento subjetivo del tipo aplicado. Como éste es el problema planteado en el motivo cuarto de este recurso, en que se denuncia la indebida aplicación a los hechos realizados por este recurrente del art. 344 CP, dejaremos su análisis para el momento en que lleguemos a él, dejando aquí resuelto, por ahora, que en la Sentencia recurrida no ha sido infringido el derecho a la presunción de inocencia. Ni tampoco, puesto que de pasada se le menciona, el derecho a obtener una sentencia motivada -que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva- porque la convicción del Tribunal de instancia, en la medida en que tuviese que estar razonada una vez comprobada la realidad de la tenencia, lo fue suficientemente en el ya mencionado fundamento jurídico séptimo de la Sentencia recurrida.

5. - En el motivo segundo, que pretende residenciarse desde el punto de vista procesal en los arts. 849.1º LECr, 5.4 y 238 LOPJ, aunque evidentemente el último de los preceptos citados no puede amparar la interposición de un recurso de casación, se denuncia lo que el recurrente llama una "quiebra" del art. 24.2 CE al haberse vulnerado su derecho a un proceso con las debidas garantías. Esta vulneración radica, en opinión del recurrente, en haber dado valor probatorio el Tribunal "a quo" al oficio remitido al Juzgado Instructor por el Director Gerente del Hospital General Penitenciario en que se le informaba que este recurrente, recluido en una celda preparada al efecto, entregó al funcionario de servicio, tras su expulsión, 117 bolas de hachís, encontrándose en dicho lugar 91 bolas más cuando se le preparaba para su traslado y manifestando aquél que eran suyas también pero que las había escondido por miedo a entregar un número tan alto de las mismas. El oficio en cuestión -dice el recurrente- no podía tener más valor que el de una denuncia por no haber sido ratificado en el juicio oral. Basta replicar que el firmante del oficio acudió como testigo al acto del juicio oral y que en el mismo se sometió a las preguntas de las partes, sin alterar cosa alguna sustancial de su anterior informe, para que quede de manifiesto la falta de fundamento de la queja del recurrente. Y como lo pretendido por éste, en definitiva, es impugnar la cantidad de hachís contenida en su organismo que se le atribuye en la Sentencia recurrida -pues no niega lógicamente que transportaba y expulsó una cierta cantidad de dicho producto tras su detención- conviene recordar que el Tribunal de instancia formó su convicción sobre el particular no sólo valorando el informe a que este motivo se refiere y la posterior declaración testifical del informante -para lo que evidentemente estaba facultado- sino ponderando también la propia manifestación en el acto del juicio oral de este recurrente que dijo haber tragado no más de 200 bolas de hachís -en el "factum" se dice que se le recogieron en total 208- y que las 91 que aparecieron en la celda, tras haber entregado 117 al funcionario, las escondió él mismo en el colchón porque se asustó al ver la cantidad de bolas que expulsaba. Todo lo expuesto nos lleva fácilmente a la conclusión de que ni se vulneró en la Sentencia recurrida el derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de valorar una prueba que era plenamente válida, ni se desconoció tampoco el derecho a la presunción de inocencia, al que claramente apunta el recurrente aunque sin mencionarlo en este motivo, al tener por probados que la sustancia estupefaciente que el mismo transportaba en su organismo estaba distribuida en 208 bolas con un peso total de 1.424 gramos.

6. - En el tercer motivo de casación, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad reconocidos en los arts. 24.1 y 14 CE, infracciones que se habrían producido, en primer lugar, por haber valorado el Tribunal de instancia de distinta manera el hallazgo de bolas de hachís en las celdas que ocuparon en el Hospital General Penitenciario el recurrente por una parte y los hermanos Jesús MaríaLuis Andrés, igualmente condenados, por otra y, en segundo lugar, por haber sido impuesta a este recurrente una pena más grave que la impuesta al procesado Jesús Manuelpese a haber sido apreciada en ambos la atenuante analógica de drogodependencia. Tampoco este motivo puede prosperar. La distinta valoración que ha hecho el Tribunal de la prueba practicada en relación con el origen de las bolas de hachís que se encontraron en las celdas de este recurrente y de otros procesados respectivamente, no puede significar discriminación alguna para aquél porque ninguna norma obliga a los tribunales a apreciar en un determinado sentido el resultado de las pruebas que ante ellos se celebran, estando obligados únicamente a realizar una valoración en conciencia, esto es, racional, de lo que se deriva que no lo están a establecer las mismas conclusiones fácticas si los resultados de la actividad probatoria no son -como aquí ocurre- rigurosamente idénticos. Y por su parte, la distinta pena impuesta a este recurrente y a otro sentenciado no es consecuencia de trato discriminatorio alguno en la determinación de los efectos atenuatorios de la misma circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal sino, sencillamente, del hecho fácilmente comprobable de que uno y otro han sido condenados por delitos distintos: por el tipo básico del tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud el sentenciado que sirve de referencia para invocar un trato desigual, y por el subtipo agravado del mismo delito previsto en el art. 344 bis a).3º CP de 1.973 el recurrente que de tal inexistente desigualdad se queja. El tercer motivo, en consecuencia, también debe ser rechazado.

7. - El cuarto motivo, primero de los formalizados por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 344 CP de 1.973. Intangible ya la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por haber sido desestimados los motivos de casación que la combatían o que cuestionaban la validez de las pruebas en que descansa, no es posible que este motivo prospere. Los hechos declarados probados, que consisten en el transporte, desde Marruecos al territorio nacional, de 1.424 gramos del producto estupefaciente conocido con el nombre de hachís, cuyo principio activo -el tetrahidrocannabinol- se encontraba en la sustancia transportada en la alta proporción de un 13,3%, tenían que ser forzosamente subsumidos en la norma penal que se dice indebidamente aplicada. El recurrente pretende que su conducta debió ser declarada impune porque el destino de la droga que llevaba en el interior de su organismo al ser detenido era ser consumida por él y sus amigos en la ciudad de San Sebastián donde reside. Pero la impunidad del transporte o la tenencia para el llamado "consumo compartido" está sometida, por elementales consideraciones de prudencia, a unas severas exigencias que en el presente caso ni de lejos se cumplen. De un lado, la posesión de droga sólo puede admitirse que esté orientada al propio consumo si la cantidad poseida no rebasa los límites de un reducido número de dosis, lo que puede ser interpretado con una razonable flexibilidad en función de las circunstancias concurrentes, pero no con tanta amplitud que se venga a desconocer los criterios emanados de la común experiencia -que sirven para distinguir la cantidad "módica" de la que no lo es- y a quebrar los mecanismos de protección de la salud pública articulados mediante las normas que sancionan las diversas modalidades del tráfico de drogas. De otro, no es admisible la impunidad de la tenencia para el consumo compartido sino cuando la droga se pone inmediatamente a disposición, de forma gratuita, de un grupo de personas concretas e identificadas, ya adictas o al menos habituadas al consumo, lo que no ocurre cuando el tenedor hace un largo viaje para la adquisición de una cantidad importante de droga que dice se propone compartir con un círculo indeterminado de amigos y conocidos, pues esta conducta es, sin duda de ningún género, de las que promueven, favorecen y extienden el consumo ilegal de las sustancias estupefacientes. Si aplicamos estas exigencias al supuesto que está en el origen de este recurso, tendremos que descartar que la conducta del recurrente pueda quedar impune y confirmarnos en la idea de que la subsunción de la misma en el art. 344 CP de 1.973 fue rigurosamente correcta. No se puede sostener seriamente que se viaje desde Tánger a San Sebastián llevando en el interior del organismo 208 bolas de hachís, con un peso total de 1.424 gramos, con la exclusiva finalidad de atender las necesidades del propio consumo y del de los amigos. El cuarto motivo debe, pues, decaer irremisiblemente.

7. - E igual debe acontecer con el quinto en que, con el mismo amparo procesal, se pretende declaremos que se ha infringido, aplicándolo indebidamente, el art. 344 bis a).3º CP de 1.973 en que se castiga el tipo de tráfico de drogas agravado por la notoria importancia de la cantidad poseida. En rigor, este motivo sería ya inadmisible, de acuerdo con el art. 884.3º LECr por cuanto las alegaciones que lo sustentan están en abierta contradicción con la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada. Haciendo abstracción, sin embargo, de dicha causa de inadmisión , que hoy se transmutaría en causa de desestimación, hemos de decir que fijado, para el hachís, el límite mínimo de la cantidad que debe ser considerada de notoria importancia en 1.000 gramos aproximadamente, por una antigua y constante doctrina jurisprudencial sobradamente conocida, la procedencia de apreciar el tipo agravado en un caso en que la cantidad poseida de dicho producto era de 1.424 gramos parece difícilmente discutible. Aun restando de dicha cantidad la que prudencialmente pudiera estimarse destinada al consumo del poseedor, e incluso, extremando el "favor rei", la que el mismo tuviese el propósito de compartir con sus amigos, aún restaría una cantidad sensiblemente superior a los 1.000 gramos cuya posesión no sólo sería ilícita por estar preordenada al tráfico y a la difusión, sino de ilicitud agravada por la notoria importancia de la cantidad poseida. No se ha aplicado, en consecuencia, indebidamente la norma penal sustantiva que en este quinto motivo se cuestiona.

9. - En el sexto motivo, amparado también en el art. 849.1º LECr, se reprocha a la Sentencia de instancia no haber apreciado como muy cualificada la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia -art. 9.10º en relación con el 9.1º y 8.1º CP de 1.973- de cuya concurrencia en este recurrente se dice en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia, es "de intensidad cercana a la de la atenuante muy cualificada sin que pueda llegarse a ésta". Considera el recurrente que la frase transcrita constituye una imprecisión que debió resolverse en beneficio del reo. Pero es ésta una cuestión -la de conceptuar o no como muy cualificada una determinada atenuante- que depende del prudente arbitrio del Tribunal de instancia y no es revisable en casación, con tanta mayor razón cuanto que, en el caso, la apreciación de la atenuante con su simple efecto genérico ha sido motivada con este razonamiento difícilmente objetable: "la fuerte dependencia psíquica del hachís no puede afirmarse que condicione la voluntad al modo como lo hace la dependencia a otras drogas más adictivas". No es cierto, por lo demás, como ya hemos tenido que decir, que otro de los procesados, al que se apreció la citada atenuante con el mismo no cualificado efecto, haya sido tratado punitivamente de forma menos severa por lo que huelga hablar de "agravio comparativo". El motivo debe ser, si duda alguna, rechazado.

10. - E igual respuesta merece, por último, el motivo en que este recurrente denunica un error de hecho en la apreciación de la prueba. No es necesario apenas argumentar el rechazo. Basta con señalar que el supuesto documento aducido en demostración del error no es otro que el informe emitido por el Director Gerente del Hospital General Penitenciario, que figura a los folios 275 y 276 del sumario, en que se da cuenta de las bolas de hachís entregadas por los recurrentes y de las encontradas mas tarde, escondidas en el colchón de la celda que éste había ocupado. Este informe, que curiosamente es impugnado como prueba inválida en el segundo motivo del recurso, ni es documento -es precisamente el recurrente quien, con razón, lo considera una mera denunica- ni, por supuesto, puede ser utilizado para probar un error que se pretende padecido por el Tribunal de instancia en la determinación de la cantidad de hachís que el recurrente expulsó. Para lo que podría ser utilizado es justamente para todo lo contrario.

11. - En el recurso interpuesto por Jesús Maríase han formalizado tres motivos de casación: dos por infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma que, aun figurando en último lugar en el escrito de recurso, debe ser analizado con prioridad en razón de lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr. El motivo, amparado en el art. 850.1º LECr, denuncia haber sido denegada una prueba pertinente que fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales. Se solicitó entonces por este recurrente un análisis pericial de los envoltorios de las bolas de hachís que se le atribuían como expulsadas por él, a fin de determinar si el ADN que se detectase en los mismos coincidía con el del recurrente. La prueba fue efectivamente denegada porque, cuando la Audiencia resolvió sobre la admisión de las que habían sido propuestas por todas las partes, tanto las bolas de hachís como sus envoltorios habían sido destruidos, por lo que se trataba de una prueba de imposible práctica. Y es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala, a cuyo tenor uno de los requisitos que debe reunir una prueba para que su denegación constituya un quebrantamiento de forma susceptible de operar como motivo de casación es, lógicamente, el de la posibilidad de practicar la prueba. De todas formas, como la denegacion de una prueba marca, como tantas veces se ha dicho, el punto de máxima tensión para el derecho constitucional a no sufrir, en ningún caso, indefensión, no es ocioso resaltar que la destrucción de aquellos efectos del delito y la consiguiente imposibilidad de someterlos a la prueba pericial que este recurrente interesaba, no le significó menoscabo real alguno de su derecho a la defensa. Porque al recurrente no se le imputó en la Sentencia recurrida que hubiese transportado en el interior de su organismo todas las bolas de hachís que se encontraron en su celda sino exclusivamente las que, tras expulsarlas, entregó espontáneamente al funcionario encargado de su control, como claramente se deduce de la declaración de hechos probados y de lo razonado en el fundamento jurídico tercero, a la luz de lo manifestado por este recurrente en el acto del juicio oral. Lo que quiere decir que la omisión de la prueba que devino imposible, no habiéndole ocasionado indefensión material al acusado que la propuso, no sería en ningún caso motivo legal de casación. El reproche de quebrantamiento de forma ha de ser, en consecuencia, desestimado.

12. - Igualmente debe serlo el primero de los motivos por infracción de ley en que, al amparo del art. 849.2º LECr, se reprocha a la Sentencia recurrida un error de hecho en la apreciación de la prueba. Como la jurisprudencia de esta Sala tiene reiterado hasta el cansancio, la primera condición para que un motivo de casación de esta clase prospere es que sea un documento obrante en autos el instrumento con que se pretenda demostrar el error de hecho que se atribuya al Tribunal de instancia. Ello es así, no porque se reconozca al documento mayor valor acreditativo que a cualquier otro medio de prueba -no existe prueba tasada en nuestro sistema procesal- sino porque ante el documento se encuentra el Tribunal de casación en la misma situación de inmediación que el de instancia. Por esta razón, si lo que se señala como documento es sólo el reflejo documental de una actividad probatoria de otra índole celebrada ante el Tribunal de instancia, actividad que únicamente éste puede valorar, no es viable la pretensión de que, mediante su lectura, el Tribunal de casación declare que aquél apreció erróneamente la prueba que presenció. Es evidente que la lectura del acta del juicio oral, en que se recogen las declaraciones de los acusados y testigos, así como los informes de los peritos -aun en el infrecuente supuesto de que se recojan íntegramente- no proporciona al Tribunal de casación la inmediación que sí tuvo el de instancia, ni pone a su alcance cuantos datos son necesarios para formar juicio sobre la credibilidad de quienes declararon o informaron en aquel acto. Por esto, una revisión en esta sede de la valoración que hizo el Tribunal de instancia de las prueba celebradas en el juicio oral, simplemente a través del examen de su constancia escrita, supondría una vulneración de las garantías propias del proceso acusatorio, amén de un lamentable olvido de lo dispuesto en el art. 741 LECr. En este motivo de impugnación se pretende que declaremos un "error facti", atribuido a los juzgadores de la instancia, sobre la base de las declaraciones que realizaron ante el Instructor y en el acto del juicio oral este recurrente, su hermano y dos testigos propuestos por sus respectivas Defensas. Es claro que ni siquiera podemos entrar a conocer el sentido de dichas declaraciones. El motivo, al que falta el primero de sus presupuestos legales, pudo ser inadmitido a trámite y hoy debe ser forzosamente desestimado.

13. - Por último, el recurrente Jesús Maríareprocha a la Sentencia de instancia, en el segundo motivo que articula por infracción de ley, residenciado tanto en el art. 849.1º LECr como en el art. 5.4 LOPJ, una violación del art. 24.2 CE. En realidad, no es una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia lo que denuncia sino una indebida aplicación del art. 344 CP, ya que no combate los hechos que se han declarado probados, sino la deducción realizada por el Tribunal "a quo" al estimar que la droga que habían transportado este recurrente y su hermano estaba destinada al tráfico, entendida esta palabra en el sentido que engloba cualquier forma de difusión. Sostiene el recurrente que dicha droga no tenía ese ilícito destino sino el de ser consumida por los dos hermanos y un pequeño grupo de amigos drogodependientes. Para rechazar esta alegación como inadmisible hay que ponderar el hecho, declarado probado, de que los hermanos Jesús MaríaLuis Andrésadquirieron conjuntamente el hachís, por lo que la cantidad transportada entre los dos -597 gramos- debe ser considerada indivisible e imputable a cada uno de ellos. A partir de este hecho, la posibilidad de que la tenencia y transporte de dicha cantidad de droga sea impune porque lo es también el consumo individual o compartido, debe ser estudiada a la luz de las consideraciones que hicimos en el fundamento jurídico 6 de esta Sentencia. La conclusión no puede ser sino negar esa posibilidad, aprobar en consecuencia la deducción del ánimo de traficar realizada por el Tribunal de instancia y declarar que se ha aplicado correctamente el art. 344 CP a los hechos de la declaración probada por lo que se refiere a este recurrente.

14. - También el sentenciado Luis Andrésha formalizado en su recurso un motivo de casación por quebrantamiento de forma y dos por infracción de ley. En el primero, residenciado en el art. 850.1º LECr, la impugnación está dirigida contra la denegación de la prueba pericial del ADN en los envoltorios de las bolas de hachís que expulsó este recurrente. Como el motivo coincide sustancialmente con el que articuló, al amparo de la misma norma procesal, su hermano Jesús María, es claro que procede su desestimación por las razones que se expusieron en el fundamento jurídico 10. Y debe añadirse, para salir al paso de las confusas e impertinentes alegaciones que se deslizan en este motivo, que en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida sólo se imputa a este recurrente que llevaba en su organismo y expulsó 103 pequeños cuerpos ovalados, con un peso total de hachís de 405 gramos -justos los que fueron entregados por él al funcionario-, no las 18 bolas con un peso de 62,6 gramos que posteriormente aparecieron en su celda, y que en la declaración que prestó en el juicio oral tan sólo precisó que no lleva dentro más de un kilo de hachís y que la expulsión de las bolas ingeridas duró tres días. A la vista de estos datos, no parece que la destrucción de las bolas, cuyo análisis se propuso inútilmente, pudiese causar género alguno de indefensión a este recurrente por lo que el motivo ha de ser repelido.

15. - En el primer motivo por infracción de ley, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se mezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho. Las primeras están referidas a un supuesto error en la apreciación de la prueba que estaría demostrado, si asistiese la razón al recurrente, con determinadas declaraciones que figuran en el acta del juicio oral, por lo que a estas cuestiones son aplicables, para desestimar la pretensión deducida con su planteamiento, lo dicho en el fundamento jurídico 11. Y las de derecho, que apuntan, como las del recurso anterior, a obtener una declaración de impunidad por tratarse de una tenencia destinada al autoconsumo individual o compartido, deben recibir la misma desfavorable respuesta por los mismos argumentos y que se expusieron en los fundamentos jurídicos 6 y 12.

16. - Finalmente, el segundo motivo por infracción de ley, que dice ampararse en el art. 849.1º LECr y comienza denunciando vulneraciones del principio de igualdad y del derecho a la tutela judicial efectiva, consiste en una extraña y desordenada mezcolanza de alegaciones que, sólo por lo que supone de patente olvido de lo que debe ser un recurso de casación -art. 874 LECr- debió ser inadmitido a trámite en su momento. No existe inconveniente, sin embargo, en que demos hoy breve respuesta a cada una de las impugnaciones acumuladas en este motivo: a) la individualización de la pena, dentro del marco de la establecida por la ley, es competencia exclusiva del Tribunal de instancia y no se vulnera el principio de igualdad imponiendo penas distintas a acusados que se encuentran en situaciones y circunstancias diversas; b) no puede ser mero cooperador de un delito de tráfico de drogas quien transporta el producto dentro de su propio organismo; c) no existe en la declaración de hechos probados una sola frase o término que pueda ser considerado concepto predeterminante del fallo; d) no es admisible en un recurso por corriente infracción de ley una alegación que no respete la declaración de hechos probados, y e) el principio "in dubio pro reo" únicamente puede ser invocado en casación cuando el Tribunal de instancia, en relación con hechos que sirvan de base al juicio de culpabilidad, los haya declarado probados y, al mismo tiempo, expresado dudas sobre su certeza. El resultado de proyectar estas afirmaciones sobre las inconexas alegaciones formuladas en este motivo no puede ser otro que el de su rechazo.

17. - La Sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras muchas, entre las que cabe citar las de 22-1-98 y 6-2-98, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la misma que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera la mencionada Sentencia que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas. De acuerdo con la doctrina expuesta, y aunque ninguno de los recurrentes ha impugnado su condena por un delito de contrabando, - seguramente porque al articular sus recursos no conocían la nueva orientación de la Jurisprudencia sobre la materia- procede, estimar parcialmente sus recursos, presumiendo que su voluntad impugnativa se extiende a dicho particular de la Sentencia recurrida y, en la segunda Sentencia que dictemos, dejar sin efecto la condena por el citado delito, extendiéndose los efectos de dicho pronunciamiento, de acuerdo con el art. 903 LECr, a los sentenciados no recurrentes III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones procesales de Fernando, Luis Andrésy Jesús María, contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 2889/94 del Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, sólo en el particular que se refiere a la condena por un delito de contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia en los expresados términos, declarando de oficio las costas devengadas en estos recursos y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En las Procedimiento Abreviado núm. 2889/94 instruído por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó Sentencia por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 4 de Diembre de 1.995, en que fueron condenados, Jesús Manuel, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001, de 29 años de edad, soltero, nacido en Elorrio (Vizcaya), el día 24 de Julio de 1.966, hijo de José y de Elisa, vecino de dicha localidad, con domicilio en la c/DIRECCION000, NUM002; Gabino, de nacionalidad española, con DNI nº NUM003, de 22 años de edad, de estado soltero, nacido en San Sebastián, el día 6 de Abril de 1.973, hijo de Joséy de Carolina, vecino de San Sebastián, con domicilio en la c/ PLAZA000nº NUM004; Luis Andrés, de nacionalidad española, con DNI nº NUM005, de 20 años de edad, soltero, nacido en Deba (Guipúzcoa), el día 30 de Marzo de 1.975, hijo de Adolfoy de Blanca, vecino de Deba, con domicilio en la c/DIRECCION001, nº NUM006, Jesús María, de nacionalidad española, con DNI nº NUM007, de 22 años de edad, soltero, nacido en Deba (Guipúzcoa), el día 15 de Noviembre de 1993, hermano de Luis Andrés, con igual filiación y domicilio, y Fernando, de nacionalidad española, con DNI nº NUM008, de 25 años de edad, soltero, nacido en Azkoitia (Guipúzcoa), el día 14 de Marzo de 1.970, hijo de Juan Albertoy de Germán, vecino de la misma localidad, con domicilio en la c/DIRECCION002, NUM009, condenando a Jesús Manuel, como autor de los delitos contra la salud pública y de contrabando, con la concurrencia de las circunstancias atenuante y agravante apreciadas, a las penas de seis meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 ptas, o 15 días de arresto sustitutorio por el primer delito, y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, con iguales accesorias, y multa de 100.000 ptas, o 10 días de arresto sustitutorio por el segundo delito; a Leticiay Gabino, como autores cada uno de ellos de los delitos contra la salud pública y contrabando, a las penas de siete meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 ptas, o 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el primer delito, y a las de dos meses y diez días de arresto mayor, con iguales accesorias y multa de 250.000 ptas, o 12 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el segundo delito; a Luis Andrésy Jesús Maríacomo autores de los delitos contra la salud pública y contrabando, a las penas, a cada uno de ellos, de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 ptas, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el primer delito, y a las de dos meses y quince días de arresto mayor, con iguales accesorias, y multa de 250.000 ptas, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el segundo delito; a Fernando, como autor de los delitos contra la salud pública y contrabando, a las penas, por el primero de ellos, de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 51.000.000 ptas o 16 días de arresto sustutitorio en caso de impago, y por el segundo delito a las penas de dos meses y un día de arresto mayor, con las mismas accesorias y multa de 500.000 ptas. o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Esta Sentencia ha sido casada y anulada por la dictada, con esta fecha, por esta misma Sala, por lo que los Excmos.Sres.Magistrados citados al margen proceden a dictar esta segunda Sentencia bajo la misma Ponencia y con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e incorporan a esta Sentencia los de la Sentencia parcialmente rescindida y en consecuencia, queda incorporada a esta la declaración de hechos probados de la misma.

Único.- Se dan por reproducidos e integran los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con la nuestra.III.

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Manuel, Leticia, Gabino, Luis Andrés, Jesús Maríay Fernandodel delito de contrabando del que venían acusados, manteniéndose el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.