STS, 14 de Diciembre de 1995

La resolución impugnada, que condenó por sendos delitos contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial a la salud, y de contrabando, apreció la concurrencia, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto de la eximente incompleta de enajenación mental como la atenuante de arrepentimiento espontáneo, declaraciones todas que, a excepción de la eximente que se respeta, vienen cuestionadas de una u otra forma por la acusación pública y la defensa del acusado a través de sus respectivos recursos.

El primer motivo de la ahora condenada se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para por su mediación denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional. El recurso del acusado es en general extenso, reiterativo y en cierto modo confuso. Por lo que a este particular se refiere la denuncia casacional alega la protección de la presunción cuando la Audiencia afirma que los alucinógenos poseidos por la procesada "iban destinados en parte al consumo propio y en otra parte a la transmisión a terceras personas".

"No hay constatada ninguna transmisión" , ni en todo el procedimiento existe "un sólo antecedente desfavorable de la procesada" , concluye el motivo para reseñar la ausencia de pruebas efectivas de cargo.

La recurrente desconoce lo que significa el derecho a la presunción de inocencia aún a pesar de que acertadamente mencione las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1989 y 15 de diciembre de 1985, cuyo contenido viene después desnaturalizado con la aplicación que al caso concreto pretende hacerse. La presunción supone, simplemente, que no puede condenarse sin la existencia de una mínima y suficiente prueba de cargo, mínima actividad probatoria se ha dicho en otras ocasiones.

Son cuatro las exigencias que ese derecho fundamental comporta: a) carga de la prueba sobre los hechos esenciales, que exclusivamente corresponde a la acusación; b) validez sólo de las pruebas del plenario como regla inicial general; c) validez no obstante de las preconstituidas y anticipadas cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, siempre que se garantice lo que la contradicción representa; y d) conjunta valoración de la prueba como facultad también exclusiva del órgano judicial con la sóla obligación de razonar adecuadamente su silogismo. Tal se dice por el fundamento jurídico segundo de la Sentencia 120 de 1994 del mismo Tribunal, se trata de salvaguardar la presunción con la existencia de un acerbo probatorio suficiente cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin deterioro de los derechos fundamentales del inculpado, de un lado, y con su libre valoración por el Juez, de otro .

El hecho acogido en el relato fáctico y probado elocuentemente en las actuaciones, por reconocimiento de las partes y por los datos objetivos acreditados que la intervención de la Policía ofrece, indica que la acusada, al bajarse de un autobús proveniente de Holanda, hizo entrega de trescientos diez sellos de ácido lisérgico, o psicotropo LSD, con un valor en el mercado de seiscientas veinte mil pesetas (620.000 ptas.) .

Sin perjuicio de analizar la composición del LSD cuando se examine el primer motivo del Fiscal, lo que ahora resulta evidente es que la acusada no acepta el juicio de valor, lógico, racional y no arbitrario, que los jueces de la Audiencia formularon para estimar que la droga intervenida excedía en mucho de la cantidad razonablemente destinada al propio uso , aceptando pues que la acusada era efectivamente consumidora de tal estupefaciente.

El motivo se ha de desestimar. El ácido lisérgico se encuentra incluido en la Lista Anexa al Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, ahora poseida por la recurrente con la intención de traficar con tercero. Como dicen las Sentencias de 16 de febrero de 1990, 15 de junio de 1988 y 22 de diciembre de 1987, entre otras muchas, tal sustancia causa grave daño a la salud, pues origina importantes transtornos mentales, con consecuencias paranóicas repetitivas , en muchos casos agresivas. Material probatorio todo el aquí desarrollado, lícito y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El segundo motivo de la acusada se basa en el mismo artículo 5.4 ya referido, en relación con el artículo 25 de la Constitución en cuanto proclama el principio de legalidad, vulnerado por la Audiencia puesto que en relación al delito de contrabando viene impuesta una multa de trescientas mil pesetas, junto a la privativa de libertad, que autoriza el artículo 2 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, carente ahora de apoyatura legal. Según el recurso, el precepto establece la pena conjunta del tanto al duplo del valor de los géneros o efectos, que en este caso sufriría las consecuencias beneficiosas para el reo que el artículo 66 del Código establece. Pero ocurre, según el motivo, que ahora no aparece determinado por organismo competente dicho valor.

Pero también se distorsiona lo que el principio de legalidad, insito en el artículo 25.1 constitucional, representa. Tal principio, resumiendo su contenido, implica al menos la existencia de una Ley, lex scripta ; que la Ley sea anterior, lex previa ; y que la Ley describa un supuesto de hecho determinado, lex certa (ver el funcamento jurídico tercero de la Sentencia número 127 de 1990 del Tribunal Constitucional). Todo ello significa el rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador.

El motivo también ha de perecer porque la resolución impugnada no quebranta ninguno de los axiomas referidos. Incluso recordando el principio "nullum crimen nulla paena sino lege" , la Audiencia se atuvo estrictamente a la legalidad, de tal modo que si devaluó la pena de multa en base al artículo 66 también antes citado, lo hizo después de partir de la única valoración existente en la causa en cuanto al género intervenido, ahora ácido lisérgido, valoración dada por la Policía al inicio de las actuaciones, que recogió el Fiscal en las conclusiones provisionales y que la propia defensa asumió en su calificación en tanto no cuestionó ni rechazó el "cuantum" reseñado en el atestado, por supuesto tampoco solicitando la oportuna prueba pericial . Quiere decirse con ello que el recurso pretende plantear casacionalmente una cuestión nueva no debatida, por no discutida, en la instancia. Su análisis aquí, "per saltum", contravendría la abundantísima doctrina jurisprudencial que rechaza tal posibilidad si con ella se quebrantan otros principios esenciales al proceso, tales la bilateralidad y la buena fe que a las partes ha de exigirse, incluso con posible causación de indefensión porque, quiérase que no, se resolvería una cuestión no sometida a la prueba contradictoria. La Sentencia de 12 de julio de 1993, en un caso en el que no figuraba el valor de la droga, consideró legal aplicar el mínimo de la multa establecida en el artículo 74 del Código, como última pena de todas las escalas graduables.

El tercer motivo se interpone por error de derecho a través de los cauces permitidos por el artículo 849.1 procedimental. Denunciase la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal sencillamente porque se rechaza el juicio de valor de la instancia en cuanto a la " tenencia predeterminada al tráfico" que los jueces "a quo" asumen, argumentación que indudablemente guarda relación con el primero de los motivos alegados, aunque sea indudable que esas inferencias judiciales pueden ser juridicamente discutidas a través de la vía casacional escogida.

Los juicios de valor suponen el ejercicio de una actividad mental por parte del Tribunal para determinar la intención, el deseo, el pensamiento o el propósito del sujeto activo del delito, o de cuantos alrededor del mismo se mueven, en aquellos casos en los que su conocimiento es necesario para la investigación criminal.

Trátase así de llegar a lo más íntimo del ser humano, trátase de llegar al pensamiento que aparece escondido y guardado en el arcano de la conciencia, lo que, salvo espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por pruebas indirectas o pruebas indiciarias. Para ello, y con las reglas máximas que la experiencia indica, conforme al postulado en el artículo 1.253 del Código Civil establecido, se acredita un supuesto delictivo por medio, en relación causal, de dos o más indicios en sí no constitutivos de infracción penal. Ese razonamiento lógico y racional se constituye en prueba válida desde la perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria (ver las Sentencias de 29 y 24 de abril de 1995, y las del Tribunal Constitucional de 21 y 1 de diciembre de 1988).

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria porque atendiendo a las circunstancias concurrentes cuando el evento, concretamente la importante cantidad de droga intervenida sea o no de cuantía suficiente como para constituir la agravación específica que en otro lugar será objeto de estudio, atendiendo a la cantidad intervenida, vuelve a repetirse, el raciocinio de la instancia fue correcto, nunca arbitrario. La detentación o posesión de la droga, sea inmediata y directa, sea mediata e indirecta, sea en nombre propio o por cuenta ajena, sea de presente o a distancia, da lugar a la infracción si la finalidad de la misma es el tráfico con terceros entendido en su más amplio concepto. Tal finalidad hay que deducirla, no suponerla , cuando la posesión abarca más de trescientas dosis de la droga aunque el agente fuere consumidor.

El cuarto motivo con base en el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.3 y 2 de la citada Ley de Contrabando, no sólo porque no existe delito si la droga se posee para el propio consumo sino porque además el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo Internacional de Schegen sobre supresión gradual de controles en las fronteras comunes, cuestionan la existencia del contrabando si el tráfico se produce entre Estados comunitarios .

El Derecho de la Comunidad Europea constituye un conjunto de normas de la más variada índole y naturaleza, que, como una de sus características más esenciales, produce efectos directos en los Derechos de los Estados miembros. De ahí que no necesite de ninguna norma expresa, de éstos Estados, que lleve a cabo el traspaso concreto a sus respectivos Ordenamientos Jurídicos. Así cualquiera puede invocar ante el Juez nacional la aplicación de normas jurídicas de la Unión pues dicha Autoridad Judicial es también Juez de la Comunidad Económica Europea (ver la Sentencia de 4 de junio de 1994).

Esta interrelación entre el Derecho español y el Derecho de la Unión plantea en ocasiones arduos problemas de interpretación sobre todo a partir del Tratado de Maastricht (ver los artículos 2, 3.a y 9.1 del Tratado Constitutivo de la C.E.E. de 25 de marzo de 1957), en orden a la supresión de derechos de aduana y en orden a las restricciones cuantitativas de entrada y salida de mercancias. Pero el evidente e incuestionable efecto descriminalizador que el Derecho de la Unión puede producir en el Derecho español está supeditado a que se cumpla la exigencia propia de las normas penales abiertas, es decir, que su contenido haya perdido su ilicitud penal .

Por tanto la entrada en vigor de aquel Tratado de Maastricht, el 1 de noviembre de 1993, no implica ni mucho menos la legitimidad de conductas como la aquí enjuiciada. Si la legislación comunitaria permite la libre circulación de personas, mercancías y productos sin derechos de aduanas, ni control personal, dentro de las fronteras comunes, ello no supone la despenalización de la Ley de Contrabando, porque las sustancias ahora intervenidas están sujetas, aunque provengan de un Estado miembro, a la previa autorización de Sanidad, al control por parte del Servicio de Aduanas y a la norma penal vigente.

Según la Ley de Contrabando de 1982 son géneros o artículos prohibidos, entre otros, los que por razones de higiene, seguridad u otra causa cualquiera esté prohibida, por Ley, su importación, exportación, circulación, comercio, tenencia o producción. En la misma línea se encuentra la nueva Ley de Contrabando, de 12 de diciembre de 1995, que en su artículo 1 ratifica dicha definición aunque otorgando rango de Ley también a los Reglamentos de la Unión Europea. Quiere decirse pues que las prevenciones penales de cada País en este ámbito, nada tienen que ver con la constitución de la Europa única y unida.

El motivo se ha de desestimar. Vino en cierta medida subordinado al anterior que al desestimarse, porque la tenencia era delictiva, conlleva la también desestimación de éste, tanto más cuanto que la legislación comunitaria no afecta al tráfico de drogas, otra cosa es, en cierta medida, cuanto corresponde al control de cambios.

El quinto y último motivo se basa en supuesto error de hecho en la valoración de la prueba, artículo 849.2 de la Ley procesal penal, según se demuestra por el dictamen pericial que respecto de la droga intervenida figura en el folio 146 de las actuaciones practicadas, siendo así, entonces, que el número de sellos de LSD recogidos a la acusada fue el de 295 en lugar de 310.

El motivo debe rechazarse igualmente porque aunque es cierto que cuando el Instituto Nacional de Toxicología analizó el producto incautado sólo se refería a la cantidad reseñada en el motivo, también lo es que la equivocación que se manifiesta, si es que no fue en su inicio simple error material o si no patentiza algún extravio posterior a la intervención, tal equivocación es en definitiva meramente secundaria, no esencial para el fallo condenatorio, pues en cualquier caso permanecen incólumes los argumentos que sirvieron para mantener la tesis que la Audiencia defiende.

El Ministerio Fiscal alude en su recurso a dos motivos de casación, los dos por la vía procedimental del artículo 849.1 más atras mencionado reiteradamente. Por el primero de ellos se alega la indebida inaplicación del artículo 344 bis a).3 porque los jueces de la Audiencia no apreciaron notoria importancia, como cualificación agravatoria, en los sellos detentados por la acusada. En el segundo se denuncia en este caso la indebida aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 9.9 del Código Penal.

La determinación de límites cuantitativos para llegar a la notoria importancia así como para presumir la tenencia preordenada al tráfico, supone establecer criterios imprecisos, irritantes a veces, incluso contingentes y variables, mas no cabe duda que necesarios. Ese "quantum limite" es preciso para la mejor orientación de los propios jueces. Cualitativa y cuantitativamente no deben ser objeto de variación alguna porque no se trata de criterios sometidos a fluctuaciones económicas. Tales límites han de tener en cuenta los datos y circunstancias que alrededor del hecho se propicien (peso, pureza, calidad, origen de la sustancia tóxica, etc.). Segun los casos deberá hablarse de peso bruto en relación a la pureza, o de peso específico de concentración según la preparación científica del producto, pues no puede olvidarse que la riqueza base indica la categoría de la droga en la idea de que a mayor pureza habrá también mayor peligrosidad y mayor perjuicio público. En consecuencia a mayor pureza, menor cantidad para incidir en la notoriedad o en la tenencia para el tráfico (ver las Sentencias de 30 de abril de 1993, 12 de junio y 29 de mayo de 1991).

En relación concreta con el LSD la doctrina jurisprudencial ha establecido en doscientas dosis la específica agravación por la notoria importancia del artículo 344 bis a).3, tal y como entre otras indican las Sentencias de 30 de junio de 1995, 23 de mayo de 1994, 30 de octubre y 30 de marzo de 1992. Es sabido respecto de esta droga: a) que por lo general poco importa la pureza de la misma ya que dada su presentación es difícil la adulteración; b) que la dietilamida del ácido lisérgico se distribuye en dosis comprendidas entre los veinte y cien microgramos, siendo suficiente veinte para producir efectos ; c) que el "viaje psicodélico", completo y definitivo, como efecto propio del LSD, se origina con cincuenta microgramos; y d) que los sellos aquí intervenidos tienen un número variable de microgramos, unos de cientoquince, otros de cuarenta y cinco.

El motivo debe perecer porque si de la cantidad recogida a la acusada se detraen los sellos propios del autoconsumo, la cantidad restante se encuentra en doscientas dosis. Hay que tener en cuenta además lo subjetivo y relativo que es siempre hablar de cantidades destinadas al propio consumo , tanto porque con ello se puede cuestionar la posesión destinada al tráfico normal del tipo penal, como porque también se puede incidir en los límites de la notoria importancia. El mismo Ministerio Fiscal reconoce en el final de su argumentación que la cantidad destinada al tráfico "ronda sin duda el límite de las 200 dosis". Por el beneficio que la duda debe representar, no cabe la agravación si no existe la seguridad de que se hubiere llegado en este caso, con claridad, a un "quantum" manifiestamente notorio .

El arrepentimiento espontáneo ha sufrido, como circunstancia atenuante, una manifiesta evolución doctrinal y jurisprudencial (ver por todas la Sentencia de 7 de junio de 1995).

Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realización del acto injusto le producía, podría llegarse a la atenuante.

Pero después ha sido ya rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible en esa circunstancia modificativa, lo que no impide que , tal se decía en la Sentencia de 5 de julio de 1994, deba haber una exigencia, aunque mínima, de arrepentimiento . Es así que se llega a la consideración objetiva que hace especial referencia a alguna de las tres condiciones establecidas por el artículo 9.9 del Código. La reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, como circunstancias a tener en cuenta, alternativa o conjuntamente.

Desde esta nueva perspectiva se cree conveniente premiar las conductas que ayudan a las víctimas o favorecen la acción de la Justicia , en definitiva son "actos de cooperación a los fines del orden jurídico". Mas indudablemente esa conducta ha de ser espontánea, no obligada, con lo cual se quiere decir que la valoración de la actitud asumida por el acusado ha de apoyarse en las circunstancias del momento.

El motivo también se ha de desestimar. El Fiscal entiende que la confesión de los hechos por parte de la acusada no fue espontánea sino obligada por la presencia de la Policía. Tal aserto no se corresponde con el "factum" recurrido. O al menos no puede afirmarse con exactitud . El relato fáctico dice, simplemente, que al bajarse del autobús "fue requerida para que se identificara", "y al ser preguntada sobre si llevaba drogas contestó que sí" , haciendo seguidamente entrega de los sellos que llevaba en la capucha del anorak.

Tal redacción no excluye ni mucho menos que la acusada actuara dentro de esa espontaneidad antes dicha.III.