STS 429/2005, 6 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón, instruyó Sumario nº 1/2003, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Ignacio , Alberto , Benito y Jesús Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 31 de Mayo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Jose Ignacio , mayor de edad, en cuanto nacido el 26 de diciembre de 1977, el día 7 de junio de 2003 esperaba la llegada a Ciudadela de un alijo importante de droga procedente de la península con la intención de venderla posteriormente en la isla de Menorca.- El día 6 de junio, cada uno en su respectivo coche, Alexander , mayor de edad, en cuanto nacido el 11 de enero de 1954, con quien había convenido el referido Jose Ignacio la entrega del mentado alijo, y Benito , igualmente mayor de edad, en tanto nacido el 23 de noviembre de 1968, partieron de Pozo Alcón con destino a Valencia, donde recogieron a Jesús Luis , mayor de edad, en tanto nacido el 30 de junio de 1956, cuya función era la de hacer de correo de la droga, partiendo los tres, tras adquirir tres pasajes de Barco para ir a Menorca, hacia Barcelona.- Llegados a Barcelona, estacionan el vehículo y embarcan destino a Mahón, siendo registrados los dos primeros, sin que se les interviniera sustancia ilegal alguna, a su llegada a esta última ciudad. Ante esta circunstancia, los Agentes de Policía que realizaron el registro deciden seguir el mismo itinerario que ellos, lo cual les lleva a la Plaza de los Pinos de Ciudadela, lugar al que Jesús Luis se había dirigido en solitario con la droga utilizando un taxi. En dicha plaza se encontró con Jose Ignacio , que iba acompañado de su novia, Sara , menor de edad, entregándole el alijo de droga en el interior del vehículo, conducido por aquél, marca SEAT Ibiza, matrícula OD-....-SL . Realizada la entrega, los tres se dirigieron al domicilio de Jose Ignacio , sito en la C/ DIRECCION000 número NUM000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Ciudadela, procediendo la menor a subir los dos paquetes en los que se contenía la droga. Acto seguido, regresaron de nuevo a la citada Plaza de los Pinos para reunirse con Alexander y Benito , momento en el que todos ellos son detenidos por la policía, que intervino 1400 euros que se hallaban en el interior del vehículo.- Tras la detención, el dispositivo policial procede, en debida forma, con autorización judicial y en presencia del Secretario, a la entrada y registro del domicilio del procesado Jose Ignacio , en el que se hallaron dos cajas de cartón, una con la inscripción "Emporio Armani" y otra con la de "Pack Amena motorola T190", las cuales contenían a su vez dos paquetes con envoltorios de plástico transparente con sustancia compacta de color blanco con un peso de 1394,550 gramos que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 62%. Asimismo, se ocuparon dos trozos de una sustancia de color marrón con un peso de 39,839 gramos cuyo análisis demostró que eran hachís. El valor de la droga ocupada hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 172.039,34 euros la cocaína y 164,93 euros el hachís.- No consta que el acusado Benito transportara la droga, en momento alguno, tuviera conocimiento de los pormenores de la operación de tráfico realizada o participara en ella". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benito , levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de él y declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Ignacio , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 del CP, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de QUINIENTOS DIÉCISEIS MIL CIENTO DIECIOCHO EUROS Y DOS CÉNTIMOS DE MULTA, y al pago de un tercio de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alberto , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 del CP, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de QUINIENTOS DIÉCISEIS MIL SEISCIENTOS DOCE EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS DE MULTA, y al pago de un tercio de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE MULTA, y al pago de un tercio de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias y demás objetos intervenidos dándoseles el destino legal que proceda; en cuanto al dinero, se decreta su embargo para aplicarlo al pago de las multas.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alberto , Jesús Luis y Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alberto , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.), a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24 de igual texto).

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.).

La representación de Jesús Luis formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal, se alega la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, así como la infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 de la C.E.).

La representación de Jose Ignacio formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega la vulneración del derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 de la C.E.), del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 de la C.E.), y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.).

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.).

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Marzo de 2005.

La sentencia de 31 de Mayo de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a Jose Ignacio , Alberto y Jesús Luis como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud a las penas, a cada uno, a la pena de nueve años de prisión y multa con los demás pronunciamientos del fallo.

Los hechos se refieren al transporte efectuado por Jesús Luis de 1394'5 gramos de cocaína al 62% de pureza desde Valencia hasta Mahón, vía Barcelona donde se la entregó a Jose Ignacio , según lo convenido. Jesús Luis iba acompañado de Alexander .

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente, bien que los tres tengan como nexo común la impugnación de las intervenciones telefónicas autorizadas en la fase de instrucción.

Recurso de Alberto .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales contiene una triple denuncia en cascada: violación del art. 18-3º de la C.E. en relación a las intervenciones telefónicas obrantes, en consecuencia, quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías derivado de la admisión en la instancia de tales intervenciones, y, finalmente, violación del derecho a la presunción de inocencia porque se estaría en un total vacío probatorio de cargo de ser nulas aquellas intervenciones.

Como ya hemos anunciado, idéntica denuncia vertebran los otros dos recursos por lo que esta cuestión será estudiada in extenso en este motivo, con vocación de dar respuesta también a aquellas denuncias, sin perjuicio de la individualización o concreción, si hubiese lugar a ello, que pueda efectuarse cuando se estudien tales recursos.

En la argumentación se reconstruye, con la cita de las páginas correspondientes, el iter relativo a las solicitudes policiales y a las posteriores autorizaciones judiciales concretándose la denuncia en la falta de datos concretos y precisos en la solicitud policial inicial lo que arrastraría la nulidad del auto autorizante por falta del control judicial en ese momento del inicio de la investigación.

Se reconoce que existió un primer oficio policial de solicitud de intervención de 27 de Septiembre de 2002 --folio 1-- sobre el que recayó auto de 30 de Septiembre denegatorio de la solicitud porque como se dice en la motivación del auto "....la solicitud analizada, como se ha indicado anteriormente se limita a dar traslado de unas abstractas sospechas policiales sin aportar elemento indiciario alguno fundamentador de las sospechas delictivas necesarias para acordar la inferencia, no constando tampoco una somera indicación de las investigaciones llevadas a cabo, su naturaleza y su resultado...." --folios 5 y siguientes--.

Con posterioridad, al folio 9 encontramos un nuevo oficio policial de 17 de Octubre de 2002 que reitera la misma petición de intervención telefónica.

En relación a dicha petición, recayó auto de 23 de Octubre --folio 12-- en cuya argumentación se dice:

"....F.J. Cuarto.- En el presente caso y atendida que la solicitud pese a ser prácticamente coincidente con la anterior, que fue objeto de denegación, recoge detalles sobre las investigaciones llevadas a cabo que consisten fundamentalmente en sus relaciones, fuera del ámbito de su actividad empresarial, con personas conocidamente relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, derivado de las constantes entrevistas con estas y las incautaciones que de sustancias se han hecho a las mismas.- Se recoge igualmente en la solicitud actividades de las que fundadamente puede derivarse el delito presuntamente cometido y haciendo constar expresamente que es a través de las comunicaciones telefónicas el medio por el cual se llevan a cabo las actividades ilícitas, actuando bajo la apariencia de una actividad empresarial. Por todo ello se entiende justificado acceder a la intervención solicitada, entendiendo que es proporcionada al delito cometido, y por ser el único medio para poder continuar las investigaciones, por el carácter de los hechos investigados, y para el descubrimiento de elementos que pudieran contribuir a esclarecer su comisión....".

Es precisamente contra este auto que se alza el recurrente alegando que el propio juzgador viene a reconocer que es "prácticamente coincidente" con el anterior, y que si el primero resultó insuficiente para la autorización, la misma suerte debe seguir el segundo, no existiendo razones fundadas para el cambio de criterio operado y exteriorizado en el segundo auto, concluyendo que se está ante una investigación prospectiva y que en consecuencia todo lo practicado es nulo, nulidad que se iría transmitiendo a los sucesivos autos que van concediendo autorización para intervenir otros teléfonos --el utilizado por Jose Ignacio , que después de ser cancelado volvió a solicitarse y concederse una nueva intervención--, así como el de las personas referidas en el oficio del folio 169, lo que se concedió en el auto judicial de fecha 14 de Marzo de 2003 --folio 173--.

Concluye el motivo que descansando toda la investigación en dicha intervención, su nulidad acarrearía la de toda la prueba de cargo obtenida en el marco y a través de la intervención telefónica, impugnando también el testimonio incriminatorio de Sara , novia de Jose Ignacio , a la sazón menor de edad, nulidad que sería por estar en presencia de un testimonio viciado en la medida que le prometieron que si colaboraba no habría cargos contra ella, como así lo declaró ella misma en el Plenario.

La denuncia que anima el motivo, ya fue efectuada en la instancia y rechazada por el Tribunal en el F.J. segundo. A la misma conclusión se llega en este control casacional.

En efecto, en pocos casos como el presente se puede verificar un efectivo control judicial de las peticiones policiales. El auto que denegó la primera petición --folio 5-- contiene una extensa y minuciosa argumentación ad hoc, y en modo alguno es auto "seriado". Lo mismo puede decirse del segundo auto, este ya autorizante, obrante al folio 12, cuyo F.J. ya ha sido transcrito.

Un estudio en esta sede del oficio policial en solicitud de nueva petición de intervención, permite verificar que además de las generalizaciones y lugares comunes que se encontraban ya en el primer oficio,aparecen hechos concretos:

1. Se han constatado entrevistas con personas identificadas en dicho oficio mantenidas por la persona cuyo teléfono se interesaba que fuese intervenido, que no sólo estaban en el mundo de la droga sino que tenían procesos penales abiertos por tal causa, especificándose la identificación de tales procesos, algunos abiertos en el propio Juzgado de Mahón nº 1 que tramitaba las diligencias.

2. Se dan datos concretos de tales entrevistas precisando el lugar donde se llevaron a cabo y el número de tales entrevistas.

3. Todo ello acredita la realidad de una investigación policial previa a la petición que actúa como fuente de conocimiento de la información que se transmite al Juez, que lo es en el doble aspecto de referirse al delito que se investiga y a la posible implicación de la persona investigada en tal delito.

El auto judicial tantas veces citado retiene la importancia de tales datos y es en base a ellos que accede a la petición.

En este control casacional estimamos que tales datos, permitieron una eficaz valoración por parte del Juez, no se trataba de intuiciones policiales ni juicios de valor/opinión, sino que se ofrecieron datos conseguidos en la previa encuesta policial apareciendo que el juicio de ponderación efectuado por el Juzgado está proporcionado a la injerencia en un derecho fundamental a la vista de la posible realidad del delito y de la posible implicación de la persona concernida. Es evidente que la autorización es para seguir investigando ante una impotencia de hacerlo sin este medio excepcional, y la acreditada realidad de los reiterados contratos mantenidos con personas implicadas de forma documentada en el tráfico de drogas, puede dar vida a las "buenas razones" o "fuertes presunciones" que justificarían la concesión en palabras del TEDH, casos Lüdi y caso Klass, sentencias d3 5 de Junio de 1972 y 6 de Septiembre de 1978. Lo mismo verificamos en relación al auto de 14 de Marzo de 2003 --folio 173-- que se sustenta en el oficio de 11 de Marzo de 2003 donde también se dan datos concretos fruto de las investigaciones, seguimientos y vigilancias acordadas por la policía, lo que se tradujo en la autorización de la intervención de los teléfonos solicitados.

Más aún, el estudio de las actuaciones permite seguir fielmente el camino zigzagueante de las diligencias penales, en curso paralelo al resultado de las intervenciones, y así, tras la autorización inicial, y sus prórrogas, se acuerda el cese de la medida y por auto de 18 de Febrero de 2003 se acordó el sobreseimiento provisional, para seguidamente reabrir la investigación ante nuevos hechos trasladados al Juez en el oficio del folio 169, que, como hemos visto autorizó otras intervenciones -- folio 173--, para posteriormente solicitar la desconexión por oficio de 5 de Junio de 2003 --folio 529-- a lo que se accede por nuevo auto de 7 de Junio --folio 531-- pero precisamente se reactiva de nuevo la investigación en virtud de una conversación captada el 6 de Junio --antes de acordarse la desconexión-- siendo en base a esta conversación que se pudo efectuar el seguimiento del traslado de la droga a Mahón, vía Barcelona, culminándose en la detención de los condenados y ocupación de la droga.

No se está ante meras confidencias o alegaciones policiales vacías de datos verificables y sólo sostenidas por sus propias intuiciones, ni tampoco ante medidas predelictuales o prospectivas, hubo, se reitera una vez más, actuaciones policiales previas que permitieron obtener datos que fueron los trasladados al Juez.

La conclusión no puede ser otra que el rechazo de la denuncia efectuada.

Consecuencia de la validez de las intervenciones y el rechazo de la denuncia efectuada, es, asimismo el rechazo de las otras vulneraciones con alcance constitucional efectuadas: derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia.

La prueba fue válida y válidos los resultados, por tanto se respetaron las garantías del proceso penal y no existió vacío probatorio porque se contó con prueba de cargo válida y suficiente, motivándose la condena de forma razonada y razonable.

En relación a la declaración de Sara , la Sala de instancia conoció y valoró todas las declaraciones efectuadas, alzaprimando lo que estimó como de superior credibilidad no de una manera inmotivada y arbitraria, sino razonando los porqués de la decisión como se verifica con la lectura del F.J. tercero, penúltimo párrafo, por lo demás también se contó con las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron el seguimiento de los recurrentes, que recordemos viajaron con ellos desde Barcelona a Mahón, siguiéndoles hasta el encuentro con Jose Ignacio , procediéndose a la detención de todos después de que Jesús Luis hubiese llevado la droga a casa de Jose Ignacio , solicitando seguidamente el registro del domicilio en el que se encontró la cocaína, --acta del Plenario, folios 6 y siguientes, Rollo de la Audiencia--.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, insiste en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como ya se ha dicho, no existió vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Jesús Luis .

Aparece formalizado por un único motivo en denuncia de la vulneración del derecho a las comunicaciones privadas en referencia a las intervenciones telefónicas. A ello, añade, con evidente falta de técnica casacional la existencia de error en la valoración de las pruebas.

En relación a la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas nos reiteramos a lo ya dicho en el primer motivo del recurso anterior. Nada se alega en la argumentación --por lo demás bastante magra-- que exija una respuesta individualizada.

Por lo que se refiere al error facti, cita como "documentos" acreditativos del error el contenido de las conversaciones intervenidas y declaraciones de otros procesados y testigos. Ninguno de tales medios probatorios tienen la condición de documentos casacionales en el preciso contenido que tal término tiene en sede casacional. Por todas STS de 10 d e Noviembre de 1995.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jose Ignacio .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia en cascada la violación del derecho a la intimidad en relación a las intervenciones telefónicas, a consecuencia de ello, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y, como colofón, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación, con la cita de diversas sentencias de esta Sala, trata de justificar la nulidad de las intervenciones por falta de datos en el primer oficio policial y falta de control judicial en el auto judicial, lo que se transmite a todo el resto de actuaciones que --en su planteamiento-- caen uno tras otro como fichas de dominó.

Nos reiteramos a lo dicho en el primer motivo del primer recurso ya estudiado, cuyos razonamientos reiteramos en evitación de tediosas repeticiones.

El motivo debe ser rechazado, rechazo que abarca a la pretendida nulidad de las intervenciones, a la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia.

También se hace referencia a la vulneración de Ley en relación a la postulación de conspiración, complicidad y atenuante muy cualificada de drogadicción para el recurrente. Es lo cierto que tales alegaciones carecen de toda argumentación limitándose a la mera y escueta cita.

En esta situación procede sin más el rechazo de tales alegaciones.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.