STS, 21 de Enero de 1993
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 2918/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a JuliánY Guillermoy absolvió a Soledad, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte como recurrida, Soledadrepresentada por la Procuradora Sra. DEL CAMPO JIMENEZI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla instruyó sumario con el número 44/1.988 contra GuillermoY Juliány Soledady, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 23 de Diciembre de 1.988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Desde tiempo no determinado, y hasta su detención en la fecha y circunstancias que luego se dirán, los procesados Juliány Guillermo, ambos mayores de edad, vinieron dedicándose de mutuo acuerdo a la venta al por menor de heroína a consumidores adictos - como ellos mismos - a esta sustancia, cuyas transacciones se efectuaban en el domicilio de Julián, sito en la calle DIRECCION000, conjunto NUM000, bloque NUM004, bajo derecha, de la Barriada las Tres Mil Viviendas de esta capital; lugar al que acudían los adictos para adquirir el opíceo, siendo atendidos siempre por el procesado Guillermo, por razón de la invidencia de su hermano Julián.
Los compradores llamaban a la puerta de la vivienda, indicaban las dosis que deseaban, abonaban el precio prefijado y aguardaban breves momentos a que Guillermoles entregara la mercancía adquirida.
Por este procedimiento, Jose Carloscompró en el domicilio indicado y en dos o tres ocasiones un paquetillo o papelina de heroína, por precio de mil pesetas cada vez. Lo mismo hicieron en tres o cuatro ocasiones cada uno, Marcosy Eloy. Este último adquirió también el 16 de junio de 1.988, como siempre a Guillermo, una "mitad", o paquetillo de mayor peso, por precio de dos mil quinientas pesetas.
Sabedora la Policía de estas actividades, y habiendo interceptado al ya citado Eloya la salida del bloque en que había efectuado la última adquisición descrita, solicitó y obtuvo mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio de quien se designaba por su apodo de "Pitufo", consignando por error que tal domicilio se encontraba en la calle DIRECCION001, bloque NUM004, bajo derecha.
Sobre las 12.45 horas del día 20 de junio de 1.988, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del mandamiento judicial aludido, se personaron en el verdadero domicilio de Juliánpara practicar el registro acordado. En la puerta de la vivienda encontraron a los ya citados Jose Carlosy Marcos, que habían acudido nuevamente a adquirir heroína y aguardaban que les fuera servida. También se hallaba ante la puerta Alfonso, que pretendía comprar hachis, y un cuarto joven, que se limitaba a acompañar a éste último.
En esos momentos se abrió la puerta de la vivienda, y asomó por ella el procesado Guillermo, con dos o tres papelinas de heroína que pensaba entregar a Jose Carlosy Marcos, pero que inmediatamente arrojó al suelo al advertir la presencia judicial.
Los funcionarios franquearon entonces la entrada, hallando en el interior del domicilio a Julián, a quien se le ocuparon en el bolsillo de la camisa diecinueve papelinas de heroína, con una pureza media del 30.89% y peso total de 774.6 miligramos. Igualmente sorprendieron a su esposa, la también procesada Soledad, cuando llevaba en las manos nueve papelinas de heroína, con propósito de ocultarlas, lo que no logró a pesar de arrojarlas dentrás de unos sillones.
En el registro efectuado a continuación, sin intervención de Secretario Judicial, se hizo figurar como único testigo a Dña. Mariana, madre de Juliány Guillermo, que se hallaba accidentalmente en el domicilio registrado; a pesar de que la Policía pudo requerir la presencia de los cuatro jóvenes antes eludidos y de Ángela, hermana de Soledad, que también estaba en la vivienda. El acta del registro sólo fue suscrita por el funcionario que actuaba como secretario de las diligencias y por la Sra. Mariana, sin que conste por qué no firmaron los procesados y los otros dos policías intervinientes.
A Guillermose le ocuparon en un bolsillo del pantalón 7.500 pesetas, producto de las últimas ventas efectuadas. A su hermano Juliánse le intervinieron, también en un bolsillo, 150.000 pesetas. En diversos lugares de la casa había más dinero en efectivo, hasta un total de otras 932.000 pesetas. Todas estas cantidades han quedado intervenidas, como también un cheque a favor de Juliánpor importe de 77.177 pesetas, cuyo origen luego se dirá. Asimismo se ha bloqueado el saldo que presentaban tres cuentas de ahorro en las que figura como titular Soledad, a saber: -Cuenta nº NUM001, Banco Hiapano Americano, Agencia de Ingeniero La Cierva, con saldo de 411.388 pesetas.
- Cuenta nº NUM002, Banco Central, Agencia Urbana nº 7, con saldo de 1.174.193 pesetas.
- Cuenta nº NUM003, Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla, oficina del Polígano Sur, saldo de 503.064 pesetas.
Aparte de los ingresos que obtiene por la venta de la droga, Juliánes vendedor de cupones de la ONCE, habiendo percibido por esta actividad lícita, desde que la inició, el 1 de agosto de 1.988, hasta su detención, una cantidad líquida de 4.022.213. pesetas. El cheque aludido en el hecho anterior correspondía precisamente a la liquidación a su favor de las comisiones y devengos fijos del mes de mayo de 1.988. Asimismo, Juliánse dedica desde antiguo a la compraventa de ganado, en unión de su hermano Miguel, habiendo justificado la venta de bestias de silla, tiro y carga por importe total de 1.615.000 pesetas a lo largo del primer semestre de 1.988. Esta diversificación de actividades económicas impide determinar en que porción las cantidades intervenidas y bloqueadas proceden de cada una de ellas.
Guillermoe Soledadcarecían de antecedentes penales en la fecha de su detención. Por su parte, Julián, aparte otros antecedentes por robo en los años 1.980 y 1.982, había sido condenado en sentencia de 19 de octubre de 1.985, firme el 19 de abril del año siguiente, por delito de robo, a pena de multa, sin que consten datos sobre ejecución de la misma. Asimismo fue condenado en sentencia de 11 de diciembre de 1.985, firme el 17 de junio siguiente, por delito de atentado a pena de prisión menor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente a la procesada Soledadpor los hechos objeto de la presente causa, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.
Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Juliány Guillermo, como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS por cada uno, con arresto sustitutorio de ciento cincuenta días en caso de impago, a razón de un día por cada veinte mil pesetas, o fracción que dejaren de pagar; imponiendo asimismo a cada uno de ellos el pago de un tercio de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas carcelarias será de abono a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa, de no habérseles aplicado a la extinción de otras responsabilidades.
Decretamos el comiso de las siete mil quinientas pesetas, intervenidas al procesado Guillermo, a las que se dará destino legal. No ha lugar a decretar dicho comiso respecto al resto del metálico, saldos bancarios y efectos intervenidos en la causa, sin perjuicio de que unos y otros queden afectos al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias impuestas al procesado Julián.
Se revoca el Auto de insolvencia dictado por el Instructor.
Devuélvase al mismo la pieza de responsabilidad pecuniaria, con testimonio de esta sentencia y de los folios 73 y 74 de los autos, a fin de que proceda a adoptar las medidas cautelares reales conducentes al aseguramiento de las responsabilidades impuestas al procesado Julián, con observancia de lo dispuesto en el Artículo 1373 del Código Civil; y asimismo para que se investigue nuevamente la solvencia del procesado Guillermo, con especial atención a sus manifestaciones de regentar un negocio de frutería en la Barriada de su residencia, adoptando en su caso las medidas oportunas.
Líbrese oficio a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, para que se proceda a la destrucción de la droga intervenida y depositada en dicha Unidad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando el siguiente motivo:
UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del Artículo 344, en relación del artículo 14, ambos del Código Penal, respecto a la procesada Soledad.
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- Instruída la representación de la recurrida, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se realizó la votación prevenida el día 11 de Enero de 1.993.
El recurso del Fiscal en su único motivo denuncia al amparo del número 1º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación a la procesada Soledad, del Artículo 344 en relación con el 14, ambos del Código Penal.
El recurso viene a plantear, una vez más, el tema de la participación colectiva, esto es, la forma de co- responsabilidad penal que se produce en aquellos casos en que por la cooperación consciente de varias personas se ejecuta un hecho típico, contemplado en principio en la ley como realizable por un solo sujeto activo. Ese concurso de delincuentes, que hace a todos ellos responsables del delito único cometido, se fundamenta en dos elementos: uno, objetivo, que es la ejecución de conductas que cooperan causalmente a la producción o favorecimiento del comportamiento previsto en la hipótesis legal como constitutivo de delito y, en su caso, del resultado típico. Otra, subjetiva, consistente en el ánimo común para la ejecución de aquel comportamiento y en la consciencia de que el acto propio colabora con la actividad de los demás partícipes para que aquella ejecución se produzca.
De estos dos elementos el principal, esto es, el que es propio de la participación delictiva, es el segundo, pues sólo tal elemento subjetivo y característico permite distinguir lo que es participación en un delito único de lo que es simple coincidencia temporal de acciones independientes aunque circunstancialmente sean causales para un mismo resultado.
La Sala "a quo", sin embargo, aún reconociendo en el fundamento jurídico quinto la concurrencia de una "previa consciencia scaeleris en la procesada", ha preferido centrar su atención en el elemento objetivo, fraccionando y valorando separadamente la conducta realizada por dicha acusada a lo largo del periodo en que se dice cometido el delito de tráfico de drogas por el que son penados los otros dos procesados y que en el "factum" de la sentencia se describe: la observada en el momento del registro policial, en el que Soledadfue sorprendida "cuando llevaba en las manos nueve papelinas de heroína, con el propósito de ocultarlas, lo cual no logró a pesar de arrojarlas detrás de unos sillones", conducta que califica de encubrimiento impune por aplicación del artículo 18 C.P.; y la que se recoge en el apartado Octavo del propio hecho probado al decir que se han bloqueado los saldos de tres cuentas corrientes existentes en distintas entidades bancarias de Sevilla - cuyo detalle, número de cuenta e importes se especifican en dicho extremo del "factum" - cuentas de la que era titular la referida acusada Soledady cuya procedencia como ganancias del delito se reconoce al rechazar la posible existencia de un delito de receptación del artículo 546 bis.f) del C.P., que a juicio de la Sala sería lo que podría constituir tal conducta, rechazo que se produce de un lado con el erróneo argumento de que por el título de "blanqueo de dinero" con que se conoce tal figura, ésta sólo se daría cuando hubiera un mecanismo "refinado y complejo" de ocultación de la procedencia, obviando que lo único que exige el tipo es el "aprovechamiento para sí o para un tercero" de aquellas ganancias, aprovechamiento que, de otro lado estima la Sentencia recurrida no se da en Soledad, si bién eludiendo en la argumentación el hecho de que aquella conducta, aisladamente valorada, quedaría incluída en el ámbito del número 1º del Artículo 17 C.P., pues siempre sería un auxílio a los autores del delito para el aprovechamiento de los efectos del mismo, comportamiento encubridor que no estaría en este caso cubierto por el citado artículo 18. Ahora bien, todo encubrimiento, sea el participativo del Artículo 17, sea el penado como delito propio en las diversas figuras de la receptación, implica que el supuesto encubridor conozca la existencia del delito despúes de su ejecución (S.s. 11 de junio de 1.952; 19 de noviembre y 23 de diciembre de 1.986) y que no haya previamente participado de algún modo en el delito principal encubierto. Y en este sentido los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan "ex post",son reprochables "ex ante", según la corriente DOCtrina y una constante jurisprudencia que va desde las antiguas sentencias de 26 de mayo de 1.988 y 10 de julio de 1.902, hasta las más recientes de 17 de octubre de 1.953, 8 de marzo de 1.956; 28 de febrero de 1.959 o 27 abril de 1.971, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la co-delincuencia al momento del concierto participativo, en que se produce el "pactum scaeleris" y en el que se planea el reparto de papeles de los partícipes. La promesa previa del auxílio posterior es, de este modo, una forma de participación en el delito, con la que cuentan los demás partícipes, que ven así reforzada su voluntad delictiva y que en el orden, de la causalidad moral y de la conciencia culpabilística, se produce en el momento en que, expresa o tácitamente, tal auxílio es ofrecido y tomado en cuenta por los restantes codelincuentes.
A la luz de la DOCtrina expuesta en el Fundamento jurídico precedente, adquiere nueva valoración el comportamiento que el "factum" atribuye a la recurrida Soledad, pues al prestar su titularidad para las distintas cuentas corrientes, en las que se ingresaban las ganancias del ilícito tráfico de drogas a que, durante el periodo de tiempo que la Sentencia señala (indeterminado pero evidentemente de cierta duración) han venido dedicándose los otros penados, esposo y cuñado de aquella, con los que convivía en el mismo domicilio, es evidente que dichos penados contaban al realizar sus actos de venta de la droga ilícita con que el producto podría ser ingresado en dichas cuentas, sin que pueda decirse que Soledaddesconociera lo que ocurría en su entorno, pues el mismo hecho de haber tomado, en el brevísimo lapso de tiempo entre la entrada de la policía en su casa y el momento de su detención, las nueve papelinas de heroína que intentó hacer desaparecer, es indicio firme de que conocía su existencia y tenía fácil acceso a las mismas y disponibilidad de ellas, independientemente de que no haya intervenido materialmente en los actos de compraventa de la droga, materialidad que la Sentencia imputa sólo a Guillermo, que era quien atendía a los "clientes" drogadictos que acudían a aquella vivienda "para adquir el opiaceo". Todo lo que revela no sólo la conciencia de la ilicitud de la actividad que en su entorno se producía, por parte de la recurrida, sino la existencia de una asociación criminal entre los tres procesados, de la que sólo el carácter familiar de la actividad ilícita, la localización de la misma exclusivamente en el piso de autos y la composición mínima de aquella, excluyen su carácter de grupo organizado.
Consecuencia de todo ello es la necesidad de estimar en el hecho un pacto o consentimiento de Soledadcon los otros dos co-reos, para que utilizaran las cuentas abiertas a su nombre a fin de ingresar los productos de su delito de tráfico ilegal de drogas, desconectándolos en cierto modo de sus propias personas. Por lo que, aunque la materialidad del ingreso en cuenta se produjera despúes de la ejecución del acto de tráfico, se contaba con su posibilidad antes o al tiempo de tal ejecución, convirtiéndose dicha facilitación de las cuentas en una forma de participación "subsequens", esto es, aquella en la que la existencia de un previo "pactum scaeleris" convierte el auxílio posterior en una modalidad de participación en el delito.
Declarada la existencia de participación, se hace preciso analizar si se trata de un comportamiento que cae en la periferia del tipo del Artículo 344 C.P., esto es, de una modalidad de participación accesoria, o, por el contrario, se está ante una conducta incardinable en el núcleo del tipo, por satisfacer alguna de las hipótesis alternativas que aquel precepto contempla. Y en este sentido, y aún sin acudir a la tesis del previo concierto y reparto de papeles invocada por el Fiscal en su recurso y que mantiene la DOCtrina de esta Sala (S.s.26 de abril de 1.988; 23 de octubre de 1.989; 30 de abril de 1.990 y 27 de febrero de 1.991, por citar las más recientes), es de destacar que el precepto penal recogido en el citado Artículo 344 contempla una variada y diferente serie de comportamientos típicos, todos ellos unidos por la finalidad y efecto común de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas, pero cuya promoción, favorecimiento o facilitación se realiza unas veces con actos directos de entrega de la droga por cualquier título - oneroso o gratuíto - al consumidor, mientras otras veces adquiere forma de favorecimiento remoto e indirecto de aquel acceso a la droga, como el cultivo, la elaboración, el transporte o la intermediación entre el productor y el distribuidor o vendedor directo: así como que el tipo pertenece a los denominados elásticos o abiertos, pues contiene una cláusula general que acoge todo comportamiento que "de otro modo" produzca aquel efecto de promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del consumo. Y quien auxília a los traficantes, facilitándoles de algún modo sus operaciones de tráfico, está de un modo indirecto, pero encadenado con la final facilitación del consumo, contribuyendo al favorecimiento de aquella actividad y del propio consumo. Por lo que no es necesario acudir a un concepto extensivo de coautoría para afirmar la participación principal de la recurrida, ya que la conducta a ella imputable constituye una forma propia de autoría al ser subsumible en una de las alternativas típicas contenidas en el Artículo 344 C.P.
Por todo lo que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
Sentada la responsabilidad de Soledad, como coautora del delito penado en autos, esta Sala no puede desconocer que la reciente reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1.992, de 23 de Diciembre, introduce en aquel texto punitivo una nueva figura legal, recogida en el Art. 344 bis.h), que sanciona entre otras conductas al que "realizase un acto de participación en tales delitos (los expresados en los artículos anteriores y fundamentalmente en el 344), con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de tales acciones". Comportamiento participativo que queda así desgajado de la fórmula general del Artículo 344, para convertirse en un tipo propio e independiente, que debe primar sobre aquél en su aplicación al caso concreto, por el principio de especialidad.
Siendo ello así, apareciendo subsumible la conducta imputada a Soledaden la hipótesis típica del Artículo 344 bis.h), que acabamos de destacar, y teniendo señalada esta nueva figura una pena - prisión menor y multa de uno a cien millones de pesetas - más favorable para el reo que la fijada en el artículo 344, cuando de drogas que causan grave daño a la salud, como es el caso, se trata - prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y la misma multa - es evidente que este Tribunal, por imperativo de lo dispuesto en el Artículo 24 del Código Penal, debe hacer uso al dictar su segunda sentencia del nuevo precepto penal, aplicándolo en favor del reo con efectos retroactivos y fijando la pena a imponer en función de la señalada en tal precepto.III.
FALLO
Que debiendo ESTIMAR y ESTIMANDO el recurso de casación por infracción de Ley, formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 23 de Diciembre de 1.988, que absolvió a la procesada Soledaddel delito contra la salud pública del que era acusada, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, declarando las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la Audiencia, con devolución de las actuaciones elevadas en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla, con el número 44/1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Capital por delito contra la salud pública contra los procesados, GuillermoY Juliány Soledad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de Diciembre de 1.988 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Se dan por reproducidos los 1º, 2º, 3º, 4º y 7º, de la sentencia de instancia, quedando sustituídos los 5º y 6º por los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia casacional. En cuanto al 8º, debe extenderse la declaración de solvencia, no sólo al procesado Julián, sino también a Soledad, titular de las cuentas que se mencionan.III.
Aceptando y reproduciendo los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia en cuanto a los procesados no recurridos Juliány Guillermo, debemos asimismo CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Soledad, como autora penalmente responsable de un delito de los previstos en el Artículo 344 bis.h) del Código Penal vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO de prisión menor y multa de UN MILLON de pesetas con el arresto sustitutorio de un día por cada 20.000 pts. insatisfechas; así como a la pena accesoria de privación de sufragio activo y pasivo por el tiempo de la condena de privación de libertad impuesta y al abono de un tercio de las costas de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 2403/2001, 19 de Diciembre de 2001
...(como cooperación psíquica), aunque la aportación física tenga lugar luego de dicha consumación (ver SSTS de 25-5-1888; 10-7-1902 y 21-1-1993, entre otras). No ofrece ninguna duda que esta jurisprudencia sólo fue necesaria porque todo hecho posterior a la consumación ya no es causal del res......