SAP Madrid 464/2006, 20 de Abril de 2006
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2006:4401 |
| Número de Recurso | 1150/2005 |
| Número de Resolución | 464/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZFRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZANGEL SANCHEZ FRANCO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 00464/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 1150/05
Autos nº: 1593/02
Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Apelante-demandante: Dª. Edurne.
Procuradora: Dª. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ
Apelante-demandado: D. Gregorio
Procuradora: Dª ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 464
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL SEIS.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de
Madrid, los autos de Divorcio número 1593/02 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid .
De una, como apelante-demandante, Dª. Edurne
representada por la Procuradora Dª. MAGDALENA JIMÉNEZ ACOSTA.
Y de otra, como apelante-demandado D. Gregorio representado por la
Procuradora Dª. ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
I.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de 27 de diciembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª Magdalena Ruíz de Luna González en nombre y representación de Dª Edurne contra D. Gregorio debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.
Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 457,2 LECn ).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".
Dicha resolución fue aclarada mediante auto dictado en fecha 31 de mayo de 2005 , en cuya parte dispositiva se DISPUSO "SE ACLARA la Sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2.004 , en el sentido siguiente, añadir en el Fundamento Jurídico Segundo apartado 1º que se da por reproducido en la parte dispositiva de dicha resolución, que corresponderá al padre la primera mitad de todos los periodos vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano o cualquier otro que el menor pudiera tener los años pares, correspondiente la otra mitad a la madre.
Así lo manda y firma S.S. Doy fe".
Notificada las mencionadas resoluciones a las partes, contra las mismas se interpusieron sendos Recursos de Apelación por las representaciones de las mismas mediante escritos de fecha 12 y 6 de septiembre de 2005, respectivamente, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, a los que nos remitimos y damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad.
Frente a tales pretensiones, las partes mostraron su oposición por las razones expresadas en sus escritos de fecha 13 y 15 de noviembre de 2005 , a los que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducidos.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por razón de las consecuencias que pudiera conllevar la estimación, procede examinar con carácter previo las diversas excepciones procesales que se plantean por la representación procesal del demandado D. Gregorio, quien aduce en primer lugar litispendencia, además de cosa juzgada, nulidad de la sentencia recaída en la instancia por falta de motivación, así como incompetencia del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de los de Madrid.
Por lo que respecta a la primera de las excepciones deducidas, litispendencia, no puede obtener favorable acogida, toda vez que un proceso de modificación de medidas, como pueda ser el que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés, donde fue al propio tiempo tramitado el proceso de separación matrimonial de los litigantes, no impide la tramitación de un proceso de divorcio a instancia de cualquiera de los consortes, por cuanto, las medidas que se adopten en el de divorcio, sustituirían a todos los efectos a las que se hubieran podido acordar en aquél, así como a las establecidas en el proceso de separación matrimonial, pues en el proceso de divorcio puede el Tribunal examinar la totalidad de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar ex novo, sin venir vinculados por lo previamente resuelto en juicios de separación o de modificación de medidas a regir tras la crisis, o por lo pactado por los consortes en convenio regulador, por más que pueda tomarse en consideración a la hora de adoptar las que hayan de observarse en lo sucesivo.
Así, como se ha venido afirmando por esta misma Sala, en sentencias, entre otras, de 26 de septiembre de 2001 , citada por ambas partes, entre una y otra litis no se produce litispendencia en modo alguno, expresando el Fundamento Jurídico segundo de dicha resolución:
"Esta Sala no desconoce que nuestro ordenamiento jurídico positivo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código Civil y apartado 8 de la disposición adicional 6ª de la Ley 30/1981, de 7 de Julio , establece la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en sentencia firme recaída en una litis matrimonial bajo el condicionante de haberse alterado sustancialmente las circunstancias que determinaron su inicial adopción tiene la acción modificativa, a los efectos de su posible acogimiento judicial, unos condicionantes, por lo expuesto, que no afectan a las medidas complementarias que pudieran acordarse en una litis de divorcio, en relación con lo establecido en la precedente separación, dado que en el procedimiento disolutorio del vínculo conyugal es viable el análisis "ex novo" de la realidad sea esta igual o dispar, en mayor o menor grado, de la que concurría al tiempo de la primera litis, en orden al establecimiento de los efectos complementarios acordes a dicha situación, sin estricta vinculación a los anteriormente establecidos. Por lo expuesto, es viable, en principio, la coexistencia, en simultánea tramitación, de un pleito de modificación de medidas de separación y otro de divorcio entre las mismas partes, en cuanto, al menos en un plano teórico, tienen finalidades u objetivos distintos cuales son el de determinar, en el primer caso, si se han alterado las circunstancias y, por consiguiente, procede establecer medidas distintas que las que estuvieron determinadas por aquéllas, y, en el segundo supuesto la declaración de un vínculo, con efectos complementarios inherentes al mismo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil . Por cuanto antecede no es extraño encontrar resoluciones que desde mayo de 1996 afirman que: "entre una y otra litis no se da en ningún modo litis-pendencia"; y desde mayo de 1999 se mantiene que: "es posible la coexistencia de un pleito de modificación de medidas de separación y otro de divorcio.""
En el presente caso es de aplicación dicha doctrina, habida cuenta la realidad de autos, que en modo alguno se asemeja a la situación límite que se resolvía en la sentencia a la que acabamos de referirnos, lo que nos conduce a observar y no apartarnos del criterio general expuesto.
Los mismos argumentos son válidos y han de hacerse extensivos a la aducida cosa juzgada, toda vez que no nos encontramos en proceso de modificación de medidas, proceso éste que exige se constate una alteración sustancial de circunstancias tomadas en consideración al momento de la crisis, sino que, como se dijo, podemos examinar ex novo, cada una de las circunstancias concurrentes en la familia en concreto, para diseñar las nuevas medidas reguladoras de los efectos de repetida crisis, tanto en los aspectos personales como en los económicos, lo que nos determina a la desestimación de esta excepción procesal.
En orden a la supuesta falta de motivación, pretendiéndose con ello la declaración de nulidad de la sentencia apelada, esta alegación ha de correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores, toda vez que, si bien la resolución combatida es parca en sus razonamientos, sí contiene en línea de racionalidad jurídica suficiente la fundamentación de su fallo, en cuanto, si bien en exceso parca en sus explicaciones, sí se alude a la normativa legal aplicable y a la prueba que se ha practicado en autos, la que ha contribuido a formar las inferencias de la Juez "a quo", en el sentido que la determina a adoptar la decisión de atribución de guarda y custodia, así como régimen de visitas, o cuantía de la pensión de alimentos, de manera que no puede sostenerse indefensión, de cuya ausencia es clara prueba la interposición del recurso que se examina, y menos aún por falta de motivación, en atención al criterio que la doctrina del Tribunal...
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