Disposiciones gratuitas a favor de las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio. Referencia al patrimonio protegido
| Autor | D. Ramón María Moscoso Torres |
| Cargo del Autor | Notario. Delegado Fundación Aequitas en Andalucía |
| Páginas | 207-246 |
DISPOSICIONES GRATUITAS A FAVOR DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD TRAS LA LEY 8/2021 DE 2DE JUNIO.
REFERENCIA AL PATRIMONIO PROTEGIDO
R M M T.
208 ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO
A.- INTRODUCCIÓN.
Imagino que ya todos tienen conocimiento del cambio total de orien-
tación en el tratamiento jurídico de la discapacidad, que ha supuesto la Ley
8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídi-
ca, que entró en vigor el día 3 de septiembre del mismo año y que supone la
adaptación de nuestra legislación a la Convención de las Naciones Unidas de
13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Tan solo señalar que hasta ahora el pilar básico de protección a las per-
sonas con discapacidad ha sido la atribución de una representación legal que
se canalizaba a través de las instituciones de la patria potestad prorrogada o
rehabilitada y de la tutela, que son medidas de sustitución en el ejercicio de la
capacidad jurídica, ya que se miraba con disfavor que la persona con discapa-
cidad ejercitara su capacidad jurídica, por la posibilidad de hacerlo en contra
de sus propios intereses y de ser objeto de abusos o influencias indebidas, y
de ahí que se considerara necesario nombrar a las personas con discapacidad
un representante legal para que ejerciera la capacidad jurídica en sustitución
de aquellas.
Sin embargo la reforma parte de que la discapacidad no puede privar
del ejercicio de la capacidad jurídica, pues en la definición propia de la dis-
capacidad, conforme al párrafo 2º del artículo 1 de la Convención de las Na-
ciones Unidas, no solo confluye la circunstancia personal de la deficiencia
física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, sino también las “diversas
barreras” creadas por la sociedad, que son realmente las que impiden que la
persona que padezca la deficiencia, pueda participar plena y efectivamente en
la sociedad en igualdad de condiciones con las demás.
La mejor forma de protección a las personas con discapacidad debe con-
sistir en proporcionarle los medios para superar esas barreras y puedan ellas
mismas participar en la sociedad como cualquier otra persona. Privar a las
personas con discapacidad del ejercicio de su capacidad jurídica por el hecho
de padecer una deficiencia atenta contra su propia dignidad personal. Con-
forme al artículo 12 de la misma Convención, las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos
DISPOSICIONES GRATUITAS A FAVOR DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD TRAS LA LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO. REFERENCIA AL
PATRIMONIO PROTEGIDO
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los aspectos de la vida (apartado 1), lo que incluye no solo el reconocimiento
de su personalidad, sino también el de su capacidad de ejercicio. Si para que la
persona con discapacidad pueda ejercitar su capacidad, es necesario ayudarla o
apoyarla, esas ayudas o apoyos deben proporcionárseles. Es decir que la mejor
forma de protegerlas debe consistir en dotarlas de esas medidas de apoyo, que
permiten que ellas mismas puedan ejercitar su capacidad, conforme a su vo-
luntad, deseos y preferencias, lo mismo que cualquier otra persona. Dándoles
esos apoyos, se fomenta la autonomía de la persona con discapacidad y ellas
mismas se podrán auto-proteger, que es la mejor forma de dispensarle protec-
ción. En definitiva, las medidas de sustitución en el ejercicio de la capacidad
jurídica se sustituyen por las medidas de apoyo.
Esas medidas de apoyo las puede determinar la propia persona con dis-
capacidad, en escritura pública, otorgada antes o cuando ya padezca la disca-
pacidad con los apoyos que ya precisen, en previsión o apreciación de circuns-
tancias que puedan dificultarle aún más el ejercicio de la capacidad.
No obstante, la persona con discapacidad puede optar voluntariamente
por nombrarse un representante en el ejercicio de la capacidad, a través de un
poder preventivo, institución introducida en nuestro ordenamiento desde la
ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad, pero que con la reforma de 2021 se regula con mayor pre-
cisión.
También se debe destacar que estas medidas de apoyo voluntarias pue-
den coexistir con la guarda de hecho, y también con las medidas judiciales de
apoyo, que solo se aplican en defecto o por insuficiencia de las medidas vo-
luntarias. Esas medidas judiciales son la curatela, que quiere la ley que siempre
tenga una función de asistencia o cuidado, como su propio nombre indica, de
la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad, y solo de forma
excepcional puede desempeñar funciones representativas, siendo la institución
idónea cuando se prevea que la persona con discapacidad necesitará un apoyo
constante; y el defensor judicial, antes prácticamente limitada a supuestos de
conflicto de intereses en el ejercicio de la representación legal, mientras que
ahora también se prevé la procedencia de su nombramiento cuando la persona
con discapacidad precise un apoyo ocasional aunque sea recurrente.
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