STS 420/2008, 3 de Julio de 2008

A finales de noviembre de 1996, Juan Pedro, acudió al Hospital de Alcañ0iz, donde fue atendida por el cirujano Sr. Alvaro. En la anamnesis se hace constar, que el motivo de la consulta era la presencia en su pierna izquierda de una lesión que le pica y escuece habiendo aumentado de tamaño. Entre sus antecedentes personales, haber sufrido hepatitis c, brucelosis y un aborto. A la exploración de la lesión, ésta se describe en los siguientes términos: "Extremidad inferior izquierda (E.I.I.) en región posterior lesión de 0,5 cms. dura de color marrón". Se hace constar el resultado de la exploración de los ganglios: "Adenopatías inguinales rodaderas (inflamatorias)". Se explora el abdomen haciendo constar: "un abdomen blando depresible se palpa sigma doloroso". Se practica un tacto rectal, apreciándose una mocosa dolorosa e inflamada.

A indicación de la enfermera se le exploró la mama, el resultado que se hace constar es una mama derecha mayor que la izquierda, pezones normales, secretores puriorificiales, no se palparon tumoraciones, adenopatías axilares bilaterales.

Se pidió por el médico la práctica a la paciente de una mamografía una consulta a dermatología, bioquímica, hemograma y prolactinemia.

Se tomó citología. Del estudio citológico resultó el diagnostico siguiente: extendido citológico con galactorrea bilateral. Negativos para células malignas. Controlar.

Laura en el año 1996 es intervenida por hemorroides externas grado III por el procesado.

En noviembre del año 2000, fue intervenida (esfinterotomía) por prolapso mucoso rectal y fisura anal, con extreñimiento crónico idiomático.

En abril de 2001 es intervenida por presentar estenosis anal.

Entre las distintas intervenciones acudió en diversas ocasiones a revisión y exploración en consultas externas, para seguimiento de su patología, habiendo sido paciente, en el servicio de cirugía del inculpado. Las exploraciones ano-rectales le resultaron muy dolorosas.

Flor, médico residente del Hospital de Alcañiz, después de haber asistido, en prácticas, a la consulta del Dr. Alvaro, por la mañana, por obra de comentarios profesionales al hilo del trabajo, que preocuparon personalmente a Flor, el Dr. Alvaro se ofreció a explorarla, al final de la mañana del 19-6-2003 a lo que accedió Flor. La consulta y exploraciones se desarrollaron en un contexto clínico, en presencia de la auxiliar y la enfermera de turno, aquel día en la consulta.

Flor en la consulta refirió dolores abdominales erráticos, con retorcijones, ocasionalmente con despeño diarréico, nunca moco ni sangre. Heces caprinas, tenesmo rectal hace cuatro años, meteorismo, estreñimiento pertinaz (semillas de lino, salvado).

A la exploración se le detectaron adenopatías axilares (dos en la derecha y una en la izquierda, aislados, móviles, homogéneos y de consistencia elástica, supraclaviculares en ambos lados, inguinales (inflamatorios), dolor en el abdomen en fosa ilíaca izquierda.

Al tacto vaginal: Ovario derecho normal, muy doloroso con sensación de ocupación parametrío izquierdo.

Al tacto rectal: hipertonía esfinteriana, dolor agudo intenso paraproctio izquierdo douglas. Abundantes heces. Se le indicó nueva exploración tras enema de limpieza.

La impresión diagnóstica que se describió por el inculpado fue: colon espástico, endometriosis y quiste ovárico izquierdo.

A la exploración mamaria se detectó en la glándula izquierda un nódulo, consistente, indoloro, móvil, situado en C.S.E. El hallazgo fue confirmado tras la "eco mama por el radiólogo, el 24-6-2003, describiéndose "parénquima mamario con eco estructura glandular ductual muy marcada en todos los cuadrantes. En el C.S.E. (cuadrante superior externo de la mama izquierda) presenta un nódulo de 4 x 3 mms. hipoecoicos y con refuerzo posterior compatible con quiste.

Tras la exploración Flor, se sintió muy disgustada porque consideró que padecía una enfermedad grave y después de comunicarse con otro compañero residente, Millán, al que comentó que por la tarde estaba citada para practicarle una rectoscopia, decidió no ir. Flor se sintió manipulada a pesar de haber sido tratada con respeto".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS:

   1. Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS extinguida por prescripción la responsabilidad penal por el delito de abusos sexuales del que venía siendo acusado D. Alvaro, por la acusación particular Dña. Beatriz y del Gobierno de Aragón; y, como consecuencia DEBEMOS DE ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS LIBREMENTE.

   2. Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS extinguida por prescripción la responsabilidad penal, por el delito de abusos sexuales del que ha sido acusado D. Alvaro, por el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Doña Juan Pedro y del Gobierno de Aragón, como secuencia DEBEMOS DE ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS LIBREMENTE.

   3. Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a D. Alvaro, del delito de abusos sexuales del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Flor y del Gobierno de Aragón.

   4. Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a D. Alvaro, del delito de abusos sexuales del que venía siendo acusado por la acusación particular de Doña Laura y del Gobierno de Aragón.

   Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por las acusaciones particulares Flor, Laura, Marisol y el GOBIERNO DE ARAGÓN, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos por todos los recurrentes.

   La recurrente Marisol, posteriormente a la formalización de su recurso desistió del mismo y por auto de fecha ocho de enero de dos mil ocho se tuvo por DESISTIDA del recurso de casación a dicha recurrente, mandando continuar el procedimiento en cuanto a los demás recurrentes.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Flor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 849.2 LECr. por haberse producido en la sentencia error en la apreciación de la prueba, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Por infracción de ley, con amparo procesal en el art. 849.1 LECr. por inaplicación del art. 182.2 del C.Penal y art. 74.3 C.Penal. Tercero.- Con apoyo procesal en el art. 852 L.E.Cr. al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 de la Constitución referido a la tutela judicial efectiva e indefensión, al no ser admitido por el tribunal el expediente administrativo. Cuarto.- Con apoyo procesal en el art. 852 LECr. al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 120.3 de la Constitución referido a la motivación de las sentencias, en relación con el art. 24.1 de la Constitución.

   El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Laura, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley de conformidad con e art. l849 L.E.Cr. dado que la sentencia que se recurre y dados los hechos declarados probados, se infringe la inaplicación de los arts. 180. 181 y 182 del C.Penal. Segundo.- El segundo motivo de casación se fundamenta en error en la apreciación de la prueba con arreglo al art. 849.2º L.E.Criminal. Tercero.- El tercer motivo de casación al amparo de los arts. 851.1º y 2º L.E.Cr. se fundamenta en quebrantamiento de forma porque la sentencia sólo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no han sido probados, sin haber hecho expresa relación de los que sí hayan constatados probados. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el art. 851.1º L.E.Cr. porque en la sentencia en primer lugar no expresa cuáles son los hechos denunciados que se declaran probados y existe manifiesta contradicción entre ellos. En segundo lugar porque se han utilizado conceptos, que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Quinto.- Por último se fundamenta el recurso por vulneración de precepto constitucional, autorizado pro el art. 852 L.E.Cr. al amparo del apartado 4º del art. 5 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión del art. 24.1 de la Constitución española.

   Y el recurso interpuesto por la representación del GOBIERNO DE ARAGÓN, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por inaplicación del art. 181, apartados 1º y 3º del art. 182, apartado 1º y 2º, en relación con el art. 180 apartados 1º y 3º del Código Penal. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en una prueba documentada: informe de la médico forense Sra. Silvia, obrante al folio 445 de la pieza de la Sra. Laura y a los folios 535 a 538 en relación a la pieza d ela Sra. Flor. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del arty. 849 LECr. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en la prueba documentada al folio 108 del expediente administrativo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, habiéndose dado también traslado a la parte recurrida que pidió igualmente la inadmisión de todos los motivos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Junio del año 2008.

El motivo primero lo asienta procesalmente en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por entender inaplicados cuando debieron serlo los arts. 180, 181 y 182 del C. Penal.

1. En el desarrollo argumental la recurrente prescinde de los condicionamientos procesales que le impone el cauce procesal que utiliza y establece un contraste entre los hechos probados, no sólo los que afectan a la recurrente, sino a las demás mujeres supuestamente afectadas por el delito, y los términos fácticos que constituyeron las imputaciones acusatorias del Mª Fiscal y la acusaciones particulares contra el inculpado.

   Ya dentro de la concreta acusación frente a Laura trata de justificar que los hechos por los que se le acusaba (no los declarados probados) constituyen el delito del art. 181 C.P. y concordantes, acudiendo y valorando lógicamente desde otra perspectiva, las diversas pruebas.

   Censura que el expediente administrativo que se aportó como prueba fuera descalificado por el Tribunal de instancia tildándole de inquisitorial, reputando que el testimonio de la paciente está contaminado por la apreciación subjetiva de ese expediente. Considera que la actuación del acusado estuvo dirigida por una finalidad lasciva, haciendo constar que cuando la recurrente decide cambiar de médico los enemas ya no son tan dolorosos y no se los pone el cirujano sino la enfermera o personal de enfermería.

   La intencionalidad delictiva la va a derivar de alguna expresión dirigida en una ocasión a la enfermera, llamándole "chata".

   A continuación señala los indicios, declaraciones o elementos probatorios (hasta cinco) en base a los cuales debió recaer sentencia condenatoria aplicando los preceptos invocados en el motivo.

2. Los abundantes argumentos expuestos en la queja se tornan inoperantes por partir de una extralimitación de las posibilidades impugnativas del motivo. El art. 884-3 L.E.Cr. exige el más absoluto respeto al hecho probado y de los que con tal carácter declara la sentencia no integran delito alguno. No se trata de indicar lo que debió figurar en el factum a juicio del recurrnete, sino lo que realmente figura en él.

   Por otro lado el motivo incide en apreciaciones valorativas de la prueba pues, apoyándose en algunos datos indiciarios y en el testimonio de la presunta ofendida, estima cometido el delito sin reparar que el rigor en la apreciación de la prueba la observó el tribunal sentenciador y desde la óptica de las pruebas más contundentes y convicentes, alcanzó unas conclusiones reflejadas en el factum, que impiden, por la vía procesal que se utiliza, plantear cualquier otra hipótesis partiendo de un relato fáctico diferente.

   El tribunal se apoyó, con fundamento, en el dictamen de las forenses. Éstas no consideraron que el acusado actuara contrariamente a la lex artis o tratamiento usualmente indicado en estos casos. Prueba de ello es que los enemas y tactos recto-anales, cuando cambió de médico, afirma que no eran tan dolorosos y en lugar de realizarlos directamente el cirujano los practicaba la enfermera o personal sanitario, pero en cualquier caso continuaron haciéndose, prueba de que estaban indicados.

   En conclusión, con los informes de las forenses a lo sumo que podría llegarse a concluir es que el acusado usó de una mala praxis médica, esto es, pudo ser desconsiderado al comunicar a la paciente su dolencia o falta de habilidad y cuidado al realizar las pruebas en evitación de la producción de dolor.

   Pero hay más, todavía los peritos, de gran talla profesional, que dictaminaron sobre el particular, ni siquiera consideraron que el acusado pudiera incurrir en "mala praxis médica" por el hecho de que fuera el propio cirujano el que ponga un enema a un paciente, e incluso consideraron más adecuado por la patología que pudiera hacerlo él personalmente, añadiendo que una exploración rectal o la colocación de enemas en el caso de Laura, por su sintomatología patológica, debía ser necesariamente doloroso.

   El trato desconsiderado o incorrecto no puede identificarse con un propósito lascivo del acusado, que trata de aprovecharse de su condición profesional para producirse una satisfacción personal de carácter sexual sin el consentimiento de la paciente. Insiste en la ausencia de tal elemento y atendiéndonos estrictamente a los hechos probados no se ha inaplicado ningún precepto penal sustantivo.

   El motivo ha de rechazarse.

El correlativo ordinal lo apoya en el error cometido por el tribunal a la hora de valorar la prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 849-2 L.E.Cr.

1. La censura se enuncia en los siguientes términos: "El presente motivo se fundamenta en la incorrecta o escasa valoración probatoria que se ha dado a toda la prueba de cargo de las acusaciones particulares y Ministerio Fiscal, así como de la Diputación General de Aragón".

   Como documentos que preceptivamente debe citar hace referencia a los siguientes:

   1. expediente administrativo sancionador que obra en uno de los tomos de la causa, en el que se acuerda la suspensión y apartamento del servicio a D.Alvaro. Las conclusiones del expediente son posteriormente corroboradas por los instructores que intervinieron (Estíbaliz, Cornelio y Melisa).

   2. informes periciales que obran en la causa referidos a Laura, en concreto los emitidos por la doctora Magdalena, Consuelo y Silvia, las cuales calificaron la praxis desarrollada como incorrecta.

   3. testificales que constan en acta de las sesiones del juicio referidas a las cuatro presuntas ofendidas por el delito. Tales personas son denunciantes y no se ha dado apenas valor a sus testimonios.

   4. tampoco se ha valorado ni se hace comentario alguno en la sentencia a las declaraciones de Leticia, enfermera; Millán, médico residente; Margarita, enfermera.

2. El planteamiento del motivo y desenfoque que evidencia impiden la prosperabilidad del mismo.

   La finalidad jurídico-procesal del error facti consiste en la provocación de una alteración del factum (suprimir, completar, modificar o rectificar algún aspecto del mismo) por resultar acreditado un error valorativo del tribunal de origen, deducido de uno o más documentos obrantes en autos de origen extraprocesal normalmente, que por su propia naturaleza, génesis o eficacia probatoria (literosuficiencia), impongan una determinada circunstancia fáctica, no contradicha por otras pruebas concurrentes sobre el mismo punto.

   La recurrente por el contrario tilda a la sentencia de incurrir en una incorrecta o escasa valoración de "toda la prueba de cargo", lo que supone desnaturalizar frontalmente el motivo.

   Pero además tampoco son documentos literosuficientes los citados por la recurrente. El expediente administrativo está integrado por el testimonio de distintas mujeres que presentan queja (prueba personal documentada) que no tiene el carácter de documento. También carece de valor documental la ratificación en juicio de los instructores, que lo único que hacen es confirmar sus conclusiones (prueba personal), a su vez con apoyo en los testimonios (prueba personal) con la que contaron.

   Tampoco son documentos los informes periciales, a los que esta Sala, después de declarar su incontestable naturaleza personal, ha permitido que actúen como documento a efectos casacionales en los siguientes casos:

   1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

      Como puede observarse no nos hallamos ante ninguno de los dos supuestos. Los dictámenes fueron tenidos en cuenta y valorados por el tribunal, pero le merecieron mayores garantías otros informes. Así, amén que los indicados por el recurrente no atribuían la realización de actos de abuso sexual, ni los sugerían, sino de "mala práctica médica", tropezaban con otros informes que ni siquiera los calificaban de tales, sino que concluyeron que el acusado no realizó actos médicos desproporcionales o no indicados para el caso (lex artis). En el aspecto técnico las pericias de la forense, doctora Silvia, y de los doctores Luis Alberto, Raúl y Gonzalo, le merecieron mayores garantías al tribunal que el informe emitido por la doctora Magdalena.

      Insistimos que el carácter personal de tal prueba pericial resultaba acentuado en el presente caso, ya que al intervenir en juicio los expertos y ser sometidos a la pertinente contradicción, sus conclusiones escritas pudieron ser matizadas o ilustradas con datos que este Tribunal de casación no pudo conocer. El fundamento de la capacidad modificatoria del factum por parte del Tribunal de casación se justifica por la idéntica situación procesal que ocupa en relación a la Audiencia en orden a la inmediación, cuando se trata de evaluar una prueba pericial escrita e inalterada, pues en tal caso no puede afirmarse que esta Sala carezca de inmediación, cuando la ha tenido en los mismos términos que el tribunal de instancia.

   3. por último los apartados 3º y 4º se refieren a manifestaciones de testigos, pruebas personales incapaces de provocar una modificación del factum y ello por mucho que se documenten en acta.

      En atención a lo expuesto El motivo ha de decaer.

En el siguiente motivo, al amparo del art. 851-2º L.E.Cr. considera que la sentencia sólo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no han sido probados, sin haber hecho expresa relación de los que sí se consideran probados.

1. Nos dice la recurrente que el factum se ha limitado a reproducir la historia clínica de la paciente, fechas en que fueron intervenidas y circunstancias por las que se intervienen. Sin embargo, el tribunal no ha reparado que tales historiales clínicos sirven de coartada al acusado, en cuanto tratan de buscar una razón que justifique los actos libidinosos cometidos por aquél. Pero lo que solicitan las acusaciones es que se enjuicie con arreglo al resto de las pruebas que se han aportado al procedimiento.

   No comparte que el tribunal haya aceptado, sin más, la afirmación de los peritos de parte de que "el acusado no sólo actúa de acuerdo con la lex artis sino como un médico particularmente bien informado, diligente, meticuloso......". Para descalificar tales conclusiones acude al expediente administrativo y a los aspectos que destacaron los intructores del mismo, que hacen figurar como conclusiones.

2. Como puede observarse los argumentos que esgrime nada tienen que ver con la ausencia de hechos probados.

   La queja del recurrente apunta a una discrepancia sobre la ponderación valorativa realizada por el tribunal de instancia, que ha estimado probados unos hechos y otros no, lo que inevitablemente da lugar -como puntualiza el Fiscal en su informe- a la satisfacción total o parcial de la pretensión de una de las partes y a la desestimación total o parcial de la pretensión de otra de las partes.

   Lo cierto es que la sentencia a los folios 5º, 6º, 7º y 8º describe con gran detalle y precisión los hechos que ha reputado probados. Son las actuaciones realizadas por el procesado en su condición de médico frente a los pacientes denunciantes, sin que se haya acreditado la realización de más de lo descrito con posibilidad de calificarse de delictivo y lo que realizó no pudo probarse que se ejecutara con intenciones perversas o desviadas a los fines curativos o de prevención propios de su profesión.

   El motivo ha de decaer.

También por quebrantamiento de forma en el motivo correlativo, con sede en el art. 851-1º L.E.Cr., estima que la sentencia incurrió en falta de claridad al describir los hechos, que existe contradicción entre los mismos y que se produce la predeterminación del fallo.

1. Con esa invocación, expresando vicios in procedendo, la recurrente en la protesta que formula se limita a discrepar de la valoración probatoria hecha por el tribunal "a quo" que determinó la redacción de unos hechos contrapuestos a los que integraban las acusaciones. A continuación relata en su integridad los actos que se le imputan al acusado en los escritos calificatorios, propiciando una nueva redacción de la sentencia ajustada a las pretensiones de los acusadores públicos o particulares.

2. De cuantas afirmaciones se hacen en el motivo, ninguna referencia se hace a los vicios denunciados y ninguna relación tienen los argumentos apuntados en la misma.

Como en tantas ocasiones ha manifestado esta Sala la falta de claridad existirá cuando en los hechos probados, tanto los contenidos en el apartado que le es propio como en los fundamentos jurídicos, se produzca una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas, por su ambigüedad, carácter dubitativo u oscuridad de suerte que no permitan conocer lo que el tribunal declaró probado, provocando problemas a la hora de aplicar la ley penal por el vacío probatorio que origina.

Por su parte, la contradicción en los hechos del factum ha de ser completa y absoluta ocasionando una incompatibilidad entre los términos o frases utilizados, de modo que la afirmación de un hecho implique, de modo insubsanable, la negación del otro de manera que resulten irreconciliables y antitéticos, con exclusión de la mera contradicción ideológica o conceptual, debiendo afectar el vicio de forma esencial a la subsunción jurídica.

Finalmente la predeterminación del fallo tiene lugar, según tiene reiteradamente afirmado esta Sala, cuando en el factum se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica, empleándose términos de carácter técnico solo accesibles a juristas, que suplanten a los hechos que debieron integrar ese concepto jurídico.

Ninguna de esas situaciones se dan en los hechos probados de la combatida como se puede comprobar con su sola lectura.

El motivo se rechaza.

El quinto y último motivo lo es por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.), que residencia en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. Sostiene el recurrente concisamente que el rechazo de las denuncias sin haber entrado a valorar las pruebas incriminatorias presentadas por las acusaciones particulares le han producido indefensión.

2. La afirmación no es cierta. La sentencia, desde la página 8 a la 26, desarrolla con minuciosidad una serie de argumentos en los que lleva a cabo un análisis de las pruebas y el alcance probatorio que le merecen, motivando la decisión final.

En nada afecta lo alegado a la tutela judicial, que se satisfará con la obtención de los tribunales de justicia a los que se acude de una resolución fundada en derecho, después de haber permitido a las partes defender en el procedimiento sus respectivas posiciones, alcanzando también al acceso a los recursos y a la ejecución de lo resuelto. Lo que en ningún caso supone es la obtención de una resolución acorde con las pretensiones de una de las partes. La decisión judicial puede ser adversa e incluso consistir en la inadmisión ad limite de la pretensión, si la ley así lo establece, por no concurrir los requisitos que obligan a decidir sobre el fondo. La resolución en estos casos debe ser igualmente motivada; pero nada de esto se produce en la hipótesis que nos concierne.

Por todo lo expuesto el motivo no puede merecer acogida.

Recurso de Flor.

Con apoyo procesal en el art. 849-2 L.E.Cr. en el primer motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, derivada de documentos no contradichos por otros elementos probatorios.

1. Los documentos que cita son los tres siguientes:

   1. folios 458 y ss. y 483 y ss. relativos a los informes de la médico forense Magdalena en orden a los daños psicológicos ocasionados a la paciente e informe de la psicóloga Consuelo.

      La recurrente entiende que la valoración de dichos informes en ese particular aspecto ha sido obviada por el tribunal de origen.

   2. el expediente administrativo obrante a los folios 1 al 288 y 284 al 544 (Tomos I y II) que el tribunal tampoco entra a valorar.

   3. informes periciales emitidos por los forenses Magdalena y Silvia (folios 4837 y ss. y 535 y ss. de la pieza de Flor), que sostienen que no estaría justificando desde el punto de vista médico la realización de tactos vaginales o rectales.

2. Como ya apuntamos en el recurso de Laura el planteamiento del motivo tropieza con varios obstáculos insalvables.

   El primero de ellos es que no son documentos a efectos casacionales los reseñados.

   En segundo lugar, que sí han sido tomados en consideración, a efectos de su valoración, aunque hayan tenido prevalencia otras dictámenes. Véanse en este sentido el amplio desarrollo del fundamento sexto sobre este punto, en el que se desvirtuan por diversas razones:

   1. los dictámenes parten de que simplemente se trata de una exploración preventiva de mamas, pero en este caso existía sospecha fundada de patología vaginal que imponía un estudio ginecológico.

   2. respecto al carácter doloroso del tacto vaginal simplemente afirma que el dolor sería menor si se practicase correctamente, pero no afirma que tales prácticas no se hallen indicadas en su situación.

   3. sobre la posible grave enfermedad que habría producido ansiedad a la explorada, lo cierto es que el acusado le detectó un tumor en la mama izquierda que obligó a sucesivas exploraciones. También la paciente había descrito síntomas intestinales. La propia doctora Magdalena por vía de aclaraciones aceptó la pertinencia de tales exploraciones.

   Además y en tercer lugar, sobre esta particular opinión el dictamen de la doctora Magdalena fue contradicho por la médico forense Silvia y los tres prestigiosos peritos que intervienen a instancia de parte, que integran prueba contradictoria que haría decaer por ese sólo hecho el argumento.

3. Respecto al expediente administrativo, ya dijimos que carecía de carácter documental al incluir manifestaciones particulares de personas, que debieran haber sido propuestas por las partes acusadoras para su comparecencia en juicio.

   La recurrente sostiene que al haber sido admitido como prueba debió surtir los efectos probatorios pertinentes. Y así fue, aunque la valoración del tribunal fuera negativa, pero plenamente motivada, pues ni las diligencias administrativas obligan frente a la prueba contradictoria del juicio; ni la instrucción del expediente se llevó a la práctica con las garantías de un proceso judicial con participación de la defensa; ni hasta ahora se ha resuelto dicho expediente, por lo que puede ser rechazado; y finalmente la parte no optó por citar a las declarantes supuestamente afectadas en calidad de testigos, para que depusieran contradictoriamente en juicio.

   Pero en cualquier caso son pruebas personales inhábiles para operar en un motivo por error facti.

   Por todo lo afirmado hasta ahora el motivo debe rechazarse.

Con amparo procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estima que debió aplicarse el art. 182.2 C.Penal en relación al art. 74.3 y no se hizo.

Ya se ha tratado este extremo en el motivo precedente. Inalterando el factum los hechos relatados no describen ningún delito de abuso sexual (art. 884-3 L.E.Cr.), por cuanto el tribunal llegó a la convicción, plenamente fundada y asentada en pruebas legítimas, de que los tactos vaginales y anales se produjeron dentro de una exploración médica adecuada y justificada por la historia clínica de Flor. Los hechos del factum no integran delito alguno.

Con sede procesal en el art. 5-4 LOPJ. se entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.) al no haber sido admitido el expediente administrativo por el tribunal.

Vuelve a insistir en el mismo tema. Lo cierto es que no existió rechazo del mismo en su calidad de prueba, sino que al ser minuciosamente valorado por el tribunal y en atención a las razones antes alegadas, entendió que ostentaba prevalencia la prueba pericial médica y todas las demás practicadas contradictoriamente en el proceso bajo la inmediación del tribunal sentenciador, garantías mínimas para que una prueba surta efectos probatorios, sin perjuicio de supuestos excepcionalísimos de prueba preconstituída o anticipada.

El tribunal ha valorado, razonado y motivado todas las pruebas existentes, en particular las que podían proyectarse con eficacia en el acreditamiento de las pretensiones punitivas. Es de destacar, como prueba de fundamentalísima importancia, el testimonio de la supuesta ofendida que partió de una afirmación poco aséptica y veraz al manifestar que la historia clínica del acusado constituía una excusa encubridora de unas prácticas innecesarias y además fue inventada por el acusado.

En el juicio la tal hitoria contó con corroboraciones probatorias que rebajaban y prácticamente anulaban la credibilidad de Flor, en su interesada afirmación. Nos referimos a la mamografía realizada a la enferma, que conforme al diagnóstico y al testimonio de las enfermeras (Maite, diplomada en enfermería y Gloria, auxiliar de enfermería), presentes cuando el acusado realiza la anamensis a Flor, confirman que los datos de la historia clínica fueron aportados por ella misma, lo que se halla dentro de la más elemental lógica.

El análisis de las pruebas testificales, periciales, expediente administrativo, declaración de las querellantes, etc. fueron todas ellas valoradas, positiva o negativamente, para alcanzar la condigna convicción judicial. Lo que en ningún caso puede afirmarse es que no existió motivación y se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Otra cosa es que la valoración judicial no sea del agrado de la parte acusadora.

El motivo se desestima.

Recurso del Gobierno de Aragón.

Una correcta sistemática casacional obliga a analizar en primer término los motivos 2º y 3º que se formalizan por error facti, concluyendo por el primero que tiene su apoyo procesal en la corriente infracción de ley.

En el motivo 2º, con base en e art. 849-2 L.E.Cr., se argumenta que el tribunal erró a la hora de valorar la prueba por no considerar la constatación documental que invoca.

1. El motivo que se articula tiene por finalidad conseguir una alteración del factum, añadiendo, suprimiendo o modificando algún aspecto del mismo, derivado de una prueba contundente, prevalente y eficaz contenida en un documento literosuficiente, eso es que impone su contenido por su propia e intrínseca fuerza probatoria, sin precisar de complementarios acreditamientos, argumentos o justificaciones, y que a su vez no se halla contradicha por otros elementos probatorios obrantes en la causa.

   Pues bien, ésta no es la finalidad expresada en el escueto motivo.

   Parte de la atribución de documento al informe de la médico forense Sra. Silvia, que en su conclusión tercera dice: "..... sería conveniente realizar un estudio comparativo con otras historias clínicas de pacientes de ambos sexos, de diversas edades y patologías similares a las del procedimiento, con la finalidad de descartar que las exploraciones se realizaron en determinadas pacientes y no en la generalidad".

2. El plantemiento del motivo evidencia la ausencia de fundamento. Por un lado la prueba pericial no es prueba documental, sino personal documentada, como tenemos dicho, y más cuando los peritos comparecen en juicio a sostener su dictámen que puede ser objeto de matizaciones o aclaraciones.

   En segundo término la conclusión tercera parte de una hipótesis de trabajo, no adecuadamente cumplimentada (el expediente administrativo adolece de las insuficiencias probatorias ya destacadas) y además tal conclusión se expone en el dictámen a continuación de haber hecho la paladina afirmación de que las "exploraciones fueron correctas" y por tanto conforme a la lex artis.

   Por último, jamás tendría posibilidades de provocar una alteración del factum un dictámen pericial, cuando existieron otros dictámenes contradictorios sobre el mismo punto, todos los cuales fueron debidamente valorados por el tribunal de instancia.

   Consiguientemente el motivo se desestima.

El motivo tercero, con igual apoyo procesal, trata de rectificar el relato probatorio (art. 849-2 L.E.Cr.) invocando como documento el expediente administrativo.

También ha sido tratado el problema y rechazado el carácter documental del expediente, el cual, independientemente de su eficacia probatoria intrínseca, que el tribunal de origen redujo a mínimos, jamás podrá operar como documento literosuficiente al estar integrado por testimonios de mujeres denunciantes (prueba personal) y opiniones de los instructores (igualmente prueba personal), cuya garantía o capacidad probatoria depende de la persona que evacue la declaración y la credibilidad que le merezca al tribunal, que realmente nunca llegó a comprobar por no haber sido citadas las denunciantes como testigos.

El mismo recurrente califica el documento que cita atribuyéndole una naturaleza personal, como se descubre al hablar de un contenido de "declaraciones efectuadas por las comparecientes" y al desarrollar la queja califica al expediente de "prueba documentada", pero no documental.

El motivo tampoco puede prosperar, no sólo por las razones expuestas, sino porque, a su vez, tropieza con prueba contradictoria, siendo en tal caso facultad del tribunal realizar una evaluación conjunta de toda ella (art. 741 L.E.Cr.).

En el motivo 1º, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima inaplicados los arts. 181.1º y 3º y 182 aps. 1º y 2º en relación al 180-1º y 3º.

1. En el desarrollo de esta censura casacional se excede el recurrente de las posibilidades del cauce procesal que le sirve de sustento e indaga en el proceso valorativo del tribunal, advirtiendo una defectuosa apreciación de la prueba.

   Se sorprende la entidad recurrente de que la Audiencia sólo dé validez probatoria a la pericial de la médico forense Sra. Silvia y a las pericias de la defensa, frente a la opinión de la otra forense Sra. Magdalena. Censura la actuación del acusado, reputándola desproporcionada al extralimitarse de su estricta función profesional, a la que debió ceñirse, teniendo en cuenta que la mayor parte de las enfermas le venían remitidas por otros doctores (quizás fuera una excepción la Sra. Flor).

   Vuelve a citar como susceptibles de alcanzar otra interpretación, algunos aspectos de los dictámenes periciales de la Sra. Silvia y del expediente administrativo, contraviniendo el criterio del tribunal constatado en el factum.

2. El motivo, dada su naturaleza, obliga al más estricto respeto a la resultancia probatoria, como impone el art. 884-3 L.E.Cr., en la cual no se describe conducta delictiva alguna. El relato histórico a su vez tenía su refuerzo en las distintas probanzas obrantes en la causa y lo que a este nivel procesal se torna imposible es tratar de sustituir el criterio del tribunal por el propio del recurrente. La facultad de valorar las pruebas, relatar los hechos probados y realizar en base a ellos el juicio de subsunción, corresponde al tribunal de instancia.

   Del contraste entre el factum y el fallo o parte dispositiva de la sentencia se produce una absoluta correspondencia o coherencia, descartando cualquier error iuris por inaplicación de los preceptos aducidos por las acusaciones como susceptibles de encerrar la conducta imputada, que finalmente no resultó probada.

   El motivo ha de rechazarse.

Como argumento último, común a todos los recursos y partiendo de que los intentos modificadores del factum no han prosperado, esta Sala tropieza con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que viene a decir: "No puede pasar desapercibido a la hora de pronunciarse sobre las posibilidades de un nuevo análisis en sede casacional de las pruebas practicadas en la instancia que, aparte de la imposibilidad de sustituir la convicción del tribunal sentenciador por ausencia de inmediación, tampoco podría reiterarse una nueva ponderación valorativa y ello por así haberlo declarado el Tribunal Constitucional respecto a las sentencias absolutorias, extendiéndolo incluso al recurso de apelación. Un Tribunal superior no puede condenar a un acusado absuelto, basándose en pruebas que él mismo no ha practicado, presenciado o percibido directamente. El criterio, aunque sometido a alguna excepcional modulación, viene manteniéndose desde la primera sentencia en este sentido dictada por el Pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional de fecha 18 de septiembre de 2002 (nº 167), seguida por las de 28-octubre-2002 (nº 198), 11 de noviembre de 2002 (nº 212), 9 de diciembre de 2002 (nº 230), 27 de febrero de 2003 (nº 41), etc. etc.".

Al desestimarse los recursos interpuestos se les imponen las costas originadas a los recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal, con pérdida de los depósitos constituídos en cuanto a las acusaciones particulares Flor y Laura.

III.