STSJ País Vasco , 21 de Septiembre de 2004
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:1797 |
| Número de Recurso | 1684/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato SENT RECURSO Nº: 1684/04 N.I.G. 48.04.4-04/001159 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por AZKARAN S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha treinta de Marzo de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Luis Alberto frente a AZKARAN S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1.- El demandante D. Luis Alberto , mayor de edad con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , presta servicios para la entidad demandada AZKARAN S.L., en el centro de trabajo de Barcelona C/Gran Vía 627 con una antigüedad 5 de diciembre de 1996 con categoría profesional de DIRECCION000 Territorial percibiendo un salario bruto mensual de 4133,50 euros euros incluida prorrata de paga extra (135,90 euros/día).
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- La empresa Azkaran S.L. se constituyó el 14-1-94 su domicilio social se estableció en la calle Henao nº 19-21 y por acuerdo de Junta Universal de 31-12-02 se trasladó a calle Barraincúa nº 16 bajo de Bilbao, siendo autorizado el cambio por escritura pública autoriza el mismo día, inscribiéndose en el Registro Mercantil el cambio y siendo comunicado a la TGSS. La entidad demandada se dedica a la actividad de agencia de seguros de la entidad Previsora la Bilbaína estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de Mediación de Seguros privados . La estructura organizativa de la empresa partiendo de la división en 4 zonas, Norte, Noroeste, sur y Este es la existencia en cada zona de un Director Territorial del que depende un director de zona, director de sucursal, un jefe de equipo y los comerciales o subagentes, como superior de todos ellos actúa Jaime , DIRECCION000 comercial de Previsora la Bilbaina.
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- Con fecha 29 de abril de 1996 el Sr. Luis Alberto y la entidad Azkaber Agencia de Seguros S.L. suscribieron un contrato de subagencia por el cual el actor era designado subagente para que colabore en la actividad mercantil de promoción y mediación en seguros privados, pactándose una retribución fijada en Anexo al contrato consistentes en comisiones, comisión por incremento de primas, incentivo mensual, dieta, incentivo por continuidad de la póliza e incentivo semestral. Se da por reproducido el contenido del contrato y de los anexos aportados como documento nº 22 de la prueba de la demandada. Con fecha 1-2-03 firmaron un anexo al contrato de subagencia pactando una retribución mercantil por objetivos por el que en concepto de incentivo por cumplimiento de objetivos en el ejercicio 2003 el DIRECCION000 Territorial percibiría una cantidad en ningún caso superior a 15.025 euros cuando se cumplan las condiciones establecidas en el documento nº 7 de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.
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- Con fecha 5 de diciembre de 1996 el Sr. Luis Alberto y la entidad Azkaber Agencia de Seguros S.L. suscribieron un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad para prestar servicios como Inspector con la categoría profesional de Oficial 1ª en el centro de trabajo de Paseo Lorenzo Serra 41, Sta. Coloma de Gramanet. La duración del contrato era de 5-12-96 a 4-12-97 con una retribución de 2.500.000 ptas. brutas anuales en concepto de salario base más complementos salariales.
El 1 de mayo de 2001 las partes formalizaron contrato de trabajo por tiempo indefinido para prestar servicios como DIRECCION000 territorial. La jornada de trabajo era de 1750 horas anuales, pactándose una retribución de 8.000.000 ptas brutas anuales que comprende salario base y complementos salariales, y como cláusula adicional que a efectos de posible indemnización se establece como fecha de antigüedad el 5-12-96.
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- En el anexo al contrato de subagencia suscrito por la empresa y el actor el 1 de febrero de 2003 figura como domicilio social de la empresa en la calle Barraincúa nº 16 bajo de Bilbao. En un correo electrónico remitido al actor el 25-2-03 se comunica el traslado de Henao.
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- El actor ostentaba el cargo de DIRECCION000 Territorial en la zona Este y del mismo dependía Baltasar (DIRECCION000 de zona), Lucio (DIRECCION000 de agencia o sucursal), comerciales como Dña. Esther y los administrativos. El DIRECCION000 Territorial es el encargado de la supervisión del negocio en su zona, de la producción, producción de objetivos, calidad de venta y control de personal. Los comerciales son los encargados de captación de clientes recabando los datos que son transmitidos al administrativo que es quién se encarga de introducir esos datos al ordenador, las pólizas son visadas por el DIRECCION000 de agencia quién se las pasa al DIRECCION000 territorial cuando detecta irregularidades para que sean autorizadas por este; cuando se trata de pólizas colectivas se remiten a Bilbao para que fijen la prima al tener una valoración específica. La documentación relativa a las pólizas se remite a Bilbado donde existe un departamento de revisión de solicitudes.
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- En el ordenador del actor hay varios correos electrónicos que hacen referencia a la contratación de pólizas por extranjeros ilegales como son:
"De: Jaime Enviado: Jueves 18 de julio de 2002 11:24 Para: Luis Alberto Asunto: RE: CONTRATO DE ALMAN DE TERRASSA Importancia: Alta
Hola Pepe: Podemos abrir contrato de financiaciòn pero sòlo sobre una persona fìsica y "con papeles"
en regla (aunque yo lo veo de recaudaciòn). Te comento que el negocio enfocado a inmigrantes suramericanos es muy problemàtico, aunque sea de familias y forma de pago anual. Ya sabes que muchos buscan tener cualquier documento que les sirva para demostrar arraigo, si ademàs me dices que hay un bufete de abogados que les asesora (esto de contratar pòlizas con forma de pago anual o adquirir libros u otros bienes a plazos lo planifican ciertos bufetes de abogados, para poder probar sus clientes el tema del arraigo. En estos bufetes lo primero que les dicen es que contraten un seguro y domicilien su pago. Hay que tener sumo cuidado de que no nos involucren en nada relacionado con fraudes al ministerio del interior referente a la inmigraciòn ilegal).
Tienes que recordar a Eduardo que las personas que carecen de "papeles" no pueden ser tomadores ni aseguradores y menos trabajar de forma mercantil.
De: Luis Alberto Enviado: miércoles 27 de marzo de 2.002 11:34 Para: Sucursal de Tarragona Asunto: RE: MONTSE: AUTORITZACIO POLISSA UNIPERSSONAL La contratación de extranjeros, no es la politíca de esta empresa y menos individualmente. Ruego le traslades a Raúl este extremo. Esta póliza en particular, la tienes visada, pero como hecho excepcional. Un saludo".
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- Como consecuencia de un siniestro ocurrido en octubre de 2003 cubierto por la póliza Star Plus nº
NUM002 que cubría los gastos de deceso suscrita en la sucursal de Barcelona por la agencia Azkaran S.L. la entidad Previsora La Bilbaina comprobó que el asegurado era un extrajeron sin residencia legal en España, iniciándose las actuaciones detectándose irregularidades consistente en que en el área de servicios que se encuentra bajo la supervisión del DIRECCION000 Territorial de la zona Este se detectó 63 pólizas con NIF erróneos e incompletos correspondientes a personas extranjeras sin residencia legal en España, pólizas en las que no coincide el tomador con la persona que firma la declaración de salud y 20 pólizas del mismo tomador Cosme con 168 asegurados.
De las 63 pólizas correspondientes a personas extranjeras sin residencia legal en España 41 habían sido efectuadas por Esther .
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- El 13 de enero de 2004 la entidad demandada comunicó al actor el despido disciplinario con efectos de la misma fecha en virtud de los art.54.2 b y d del ET por incumplimiento de las órdenes, instrucciones impartidos por esta empresa referentes a la política de suscripción de pólizas así como a una evidente transgresión de la buena fe contractual así como un abuso de confianza, mediante carta cuyo contenido se da por reproducido en la presente resolución.
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- La entidad Previsora la Bilbaina abrió expediente disciplinario a Lucio manifestando este el 22-1-04 en dicho expediente que el DIRECCION000 Territorial conocía la situación, que los contrato los autorizaba previamente el DIRECCION000 Territorial que no tenía instrucciones por parte de este de que esta contratación no la quería la Previsora La Bilbaina y que no le indicó que no se pudiera hacer. El Sr. Lucio fue sancionado con amonestación escrita.
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- La entidad demandada ha procedido por estos hechos al despido de Esther , quién reconoce que el DIRECCION000 Territorial no dio instrucciones contrarias a la contratación de extranjeros ilegales.
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- El 28 de enero de 2003 el actor fue sancionado por falta grave de deslealtad y abuso de confianza, incumplimiento de normas de la empresa y actos abusivos en el ejercicio de las funciones de mando imponiéndose la sanción de amonestación escrita. Se da por reproducido el documento nº 20 de la empresa que contiene el expediente disciplinario que concluyó con esta sanción.
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- En el año 2003 la cartera de asegurados de Previsora La Bilbaina gestionados en la oficina de Azkaran en...
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