STS, 15 de Enero de 2008

Con fecha 31 de marzo de 2006, el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "En las presentes actuaciones acumuladas sobre despido y resolución de contrato por voluntad del trabajador a instancia de D. Lázaro frente a ESCUELA TECNOLÓGICA DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, S.L. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de incompetencia de Jurisdicción por razón de la materia invocada por la empresa ABSTENIÉNDOME de entrar en el análisis del fondo del asunto y ADVIRTIENDO a la parte actora que la jurisdicción competente es la civil".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor D. Lázaro suscribión con la empresa demandada Escuela Tecnológica de la Información y las Comunicaciones, S.L. (en adelante ETIC) un contrato de trabajo indefinido para prestar sus servicios como director el 2-12-2002. El salario que ha venido percibiendo el actor asciende a 6.108,48 euros al mes con prorrateo de pagas extras. SEGUNDO: El 1-8-2002 se constituyó la Sociedad demandada por Linguacenter, S.A., Centro Universitario Antonio de Nebrija, S.L, Iris de Paz, S.L y D. Jesús nombrándose administrador único a éste último. TERCERO: El 18-12-2002 se procedió al aumento de capital de la sociedad demandada pasando a ostentar el actor el 49,9% del capital social. CUARTO: En la misma fecha 18-12-2002 D. Jesús, administrador único de la sociedad demandada concedió poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor del actor y de otro socio para ejercitar, con carácter indistinto o solidario las siguientes facultades: 1. Administrar, regir y gobernar los negocios y establecimientos mercantiles de la sociedad, atendiendo a la gestión de los mismos de manera constante, estableciendo las normas de gobierno y el régimen de administración y funcionamiento, organizando y reglamentando los servicios técnicos y administrativos de la misma y al efecto, comprar y vender mercaderías, firmar facturas, pólizas, conocimientos, guías solicitudes y declaraciones juradas nombrar y despedir empleados, asignándoles la remuneración, sueldos, emolumentos y gratificaciones, y, en su caso, las indemnizaciones que procedan; contratar fletamentos, efectuar pagos y cobrar sumas adecuadas por cualquier título o concepto; retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros postales o telegráficos y valores declarados y de las compañías ferroviarias, navieras y de transporte en general, aduanas y agencias, los géneros y efectos remitidos; formular protestas y reclamaciones y hacer dejes de cuentas y abandono de mercancías; abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales con arreglo a la Ley; levantar potestad de averías, hacer y contestar actas, requerimientos y notificaciones tanto notariales como judiciales; contratar seguros contra riesgos de transportes, incendios y accidentes de tráfico, firmando pólizas y documentos correspondientes y cobrando, en su caso, las indemnizaciones; solicitar cupos de materias primas o de carácter comercial. 2. Realizar con arreglo a los Estatutos, toda clase de operaciones de las definidas en el art. segundo como objeto social. 3. Celebrar toda clase de contratos necesarios para el desenvolvimiento de la Sociedad por el precio y en las demás condiciones que en cada caso considere conveniente. 4. Llevar a cabo toda clase de actos y negocios de administración, disposición y riguroso dominio con cualquier persona física o jurídica, incluso organismos oficiales y entidades bancarias, sin exceptuar el bando de España, Hipotecario de España, Exterior de España, de Crédito Industrial, de Crédito Agrícola y Cajas de Ahorros y con respecto a toda clase de bienes muebles e inmuebles, efectos públicos y títulos valores. 5. Consentir, autorizar y realizar compras, ventas, permutas, cesiones, arriendos, subarriendos, leasing, opciones de compra y otras cualesquiera adquisiciones y enajenaciones de bienes muebles, concesiones, créditos y derechos mobiliarios; establecer, ejecutar y renunciar a derechos de tanteo y retracto, y acciones y condiciones suspensivas, resolutorias y rescisorias; admitir y aceptar bienes en todas clases de pagos de deudas. Constituir, participar, modificar y extinguir toda clase de sociedades o empresas relacionadas con el giro y tráfico de la misma, aportando metálico y todo tipo de bines y derechos; renunciar y aceptar cargos. 6. Practicar y consentir segregaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva, servidumbres, descripción de predios, aclaraciones, rectificaciones de linderos y superficies, agrupaciones, agregaciones, divisiones materiales y horizontales, y realizar los demás actos incidentales o complementarios de lo expuesto; asistir a reuniones de copropietarios con voz y voto; formular estatutos de comunidad. 7. Solicitar préstamos, créditos incluso documentarios, condiciones resolutorias, usufructos, censos, anticresis, servidumbres, fianzas, embargos, anotaciones preventivas, opciones y otros gravámenes y obligaciones reales o de otra naturaleza, sí como renunciar a toda clase de acciones y privilegios. 8 Formular declaraciones cambiarias de todo tipo, librar, aceptar, endosar, avalar, negociar, protestar, cobrar pagar letras de cambio, cheque y demás efectos mercantiles. 9. Transigir, comprometerse en árbitros. 10. Percibir sumas de dinero, otorgar cartas de pago, realizar operaciones de leasing firmando cuantos documentos sean necesarios, firmar pólizas de crédito y préstamo. 11. Adquirir por cualquier título, arrendar, contratar seguros; dar y recibir préstamos. 12. Abrir, seguir y cerrar cuentas corrientes y de crédito.13. Licitar en concursos y subastas, presentar ofertas. Concurrir, constituyendo Unión Temporal de Empresas conforme a la legalidad vigente, en toda clase de concursos, subastas, procedimientos negociados, gestiones directas, conciertos directos, urgentes no y licitaciones en general, sean públicas o privadas, cualquiera que sea su objeto, naturaleza y cuantía del contrato y con respecto a tales subastas, concursos y demás formas de licitación, formular, presentar, suscribir y retirar toda clase de proposiciones y ofertas acompañando la documentación complementaria y suscribiendo los pliegos de condiciones generales o especiales correspondientes. 14. Constituir fianzas provisiones y definitivas con particulares, establecimientos bancarios y Caja General de Depósitos y suscribir los contratos correspondientes, incluso avalar a terceros cuando los intereses de la sociedad así lo requieran. 15. Conferir poderes de todas clases a favor de las personas que tengan por conveniente, señalando las facultades que estime oportunas, así como nombrar abogados y procuradores, otorgando los poderes correspondientes con las facultades generales para pleitos y las especiales para cada caso; revocar los poderes y otorgar otros nuevos. 16. Comparecer ante toda clase de tribunales, autoridades, Magistraturas de Trabajo y d demás organismos laborales. 17. Cobrar de cualquier persona física o jurídica y organismos del Estado, la provincia o el municipio, cuantas cantidades deba percibir la sociedad por cualquier concepto o causa, todo ello con los requisitos esenciales, modos, plazos, condiciones, garantías y estipulaciones accesorias que mejor estime, siguiendo por sus trámites y recursos los procedimientos que suscite los actos y negocios que realice, de acuerdo con las amplísimas facultades concedidas. 18. Instar declaraciones de quiebra, pedir la inclusión en la masa de acreedores, participar en las juntas de acreedores, impugunar créditos, intervenir en los convenios de las suspensiones de pagos, emitiendo voto a favor o en contra de las propuestas y, en consecuencia, adherirse o no a las quitas esperas u otros acuerdos, impugnar el convenio aprobado y aceptar bienes muebles o inmuebles, en pago de sus créditos y, en general, realizar cuantos actos sean necesarios relacionados con las suspensiones de pagos o quiebras. 19. Instar actas notariales de todas clases, promover y seguir expedientes de dominio y de liberalización de cargas; solicitar asientos en Registros de la Propiedad y Mercantiles, hacer, aceptar y contestar notificaciones y requerimientos notariales. 20. Representar a la sociedad ante el Ministerio de Hacienda, delegaciones y subdelegaciones, oficinas liquidadoras o recaudadoras de cualesquiera centros u organismos dependientes del expresado Ministerio y, al efecto, percibir cuantos libramientos y demás cantidades que por cualquier otro concepto corresponda percibir a la sociedad, satisfacer contribuciones e impuestos, firmar declaraciones juradas e instancias e interponer y seguir toda clase de recursos por todos los trámites, otorgar cartas de pago y firmar recibos. 21. Elevar a instrumento público acuerdos sociales, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 108.3) del RRM. QUINTO : El 2-12-2005 el actor remitió burofax a la empresa en el que manifiest "Estimado Sr. D. Humberto : El dia 28 de noviembre de 2005, la sede de la empresa "Escuela de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, S.L." ha sido cerrada, sin que se me hayan dado instrucciones de acudir a ningún nuevo centro de trabajo. A ello se añade que han sido despedidos cuatro trabajadores. Así pues, actualmente y desde el dia 28 de noviembre de 2005 se hace imposible la prestación del trabajo. Por ello y unido al impago del salario de octubre pasado y del presente mes de noviembre, debo entener que se ha producido un despido de hecho, contra el que accionaré legalmente, lo que notifico a los efectos oportunos". SEXTO: En la misma fecha el actor comunica a la empresa que revoca el poder que tiene otrogado a su favor por la empresa desde el 18-12-2002. Contestando la empresa el 25-1-2006 que desde esa fecha quedan revocados los poderes. SEPTIMO: Por burofax de 5-12-2005 remitido al actor el 14 del mismo mes dla empresa le comunica: Muy Sr. mío: en contestación a sus burofaxes de fecha 2 de diciembre de 2005 y como consecuencia de la sorpresa que representan los mismos en el seno de la compañía, le ruego aclare expresamente, a fin de evitar acciones legales innecesarias, los siguientes extremos: 1. Si es su deseo continuar prestando sus servicios como Director General de la empresa "Escuela de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, S.L." en cuyo caso, le rogamos continue al frente de sus responsaiblidades que, como bien sabe, se encuentran centralizadas en Campus de la Berzosa, edificio B, 2ª planta, 28240 Hoyo de Manzanares (La Berzosa, Madrid). 2.- Si por el contrario y como parece inferirse de sus burofaxes renuncia usted al ejercicio efectivo de los poderes que tiene conferidos por esta empresa para el ejercicio de su cargo y por consiguiente dimite como director genral de la compañía Escuela de Tecnologias de la Información y las Comunicaciones, S.L". Quede bien entendido que transcurridas 48 horas desde la recepción del presente burofax sin tener noticias suyas, consideraremos que usted no quiere seguir prestando servicios en esta entidad". El actor contesta al referido escrito requiriendo a la empresa que le indique su puesto de tabajo en Madrid pues considera que el puesto en la Berzosa en Hoyo de Manzanares supone una modifiación sustancial de las condiciones de trabajo que considera una decisión ilegal y que no tiene que cumplir. 8. Cuatro trabajadores de la empresa demandada fueron despediso a finales de noviembre de 2005 habiendo llegaod a un acuerdo de extinción con la empresa demandada. Otro de los trabajadores, Sr. Everardo, fue traslado al centro de la calle Cea Bermúdez. 9. El actor fue dado de baja en la Seguridad Social el 31-12-2005 por baja voluntaria. 10. El centro de trabajo de la empresa ETIC, S.L de la C/ Rafael Calvo se cerró el 28-11-2005.11. El actor no ha percibido la nómina de octubre y noviembre de 2005 habiéndose decidido por el mismo, como director general, ante la crisis económica por la que atravesaba la empresa. 12. Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Lázaro, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia con fecha 29 de noviembre de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Lázaro, frente a la sentencia número 118/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Diecinueve de los de Madrid, el día 31 de marzo de 2006, en los autos número 1076 y 1077/05, en procedimiento por resolución de contrato y por despido, contra ESCUELA TECNOLÓGICA DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, S.L., habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia confirmamos la misma."

El letrado D. Luis Suarez Machota, en nombre y representación de D. Lázaro, mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 23 de diciembre de 2004 (recurso nº 1859/2004). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 1 del ET y el artículo 1 de la LPL.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de Enero de 2008, en el que tuvo lugar.

La cuestión planteada en este recurso versa sobre la naturaleza jurídica (mercantil o laboral) de la relación entre el actor y la demandada Escuela Tecnológica de la Información y las Comunicaciones, S.L. (ETIC), y por tanto, sobre la competencia o incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda de despido presentada por aquél.

En la sentencia recurrida se hace constar como realidad fáctica, en relación con la cuestión que aquí se ventila, la siguiente: "1º El actor, prácticamente desde la fecha de su constitución, es socio de la empresa demandada, con un porcentaje accionarial igual al del administrador único, poseyendo la tercera socia únicamente el 0,2% de las acciones. 2º Tenía conferidos todos los poderes para la dirección y gestión de la sociedad, ejercitándolos efectivamente hasta la fecha de su revocación en diciembre de 2005. 3º No consta que tuviera un horario, que estuviera sometido a las órdenes del administrador o de otra persona intermedia, ni que realizara funciones distintas de aquellas para las que está facultado por los poderes atribuidos por la empresa. Con tal base razona que el actor no ha realizado otras tareas que las propias de un socio mayoritario que ejerce los poderes conferidos como gerente, y ninguna otra que implique sujección a las órdenes de la empresa, horario, disciplina etc., por lo que concluye que lo trascendente es su posición en la empresa, sus poderes de administración y su falta de dependencia, lo cual conduce a desestimar el recurso de suplicación del actor y a mantener el pronunciamiento de la instancia declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional por razón de la materia.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina e invoca como sentencia de contraste la dictada el 23 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En este caso, la senencia referencial declaró la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de despido del actor, socio fundador de la empresa demandada, que, siendo administrador único de la empresa -luego sería Vicepresidente del Consejo de Administración- suscribe con los otros dos socios un documento llamado "contrato de trabajo especial de alta dirección", repartiéndose desde ese momento el capital social a partes iguales entre los tres socios (un tercio cada uno). Razona dicha sentencia que, si bien por regla general la jurisprudencia mantiene la no dualidad de relaciones en el caso de desempeño simultáneo de cargos de la administración de la sociedad (relación mercantil) y cargo de alta dirección (relación laboral especial), sin embargo es posible esa dualidad cuando así se hubiese establecido expresamente por la administración social como órgano distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste, de modo que resulte visible que la dirección de la empresa es ejercida por el órgano social, a cuyas instrucciones el alto directivo se encuentra sujeto.

Procede examinar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso (arts. 217 y 222 LPL ), pues su incumplimiento determinaría en este trámite su desestimación.

Se observa, en este sentido y tal como denuncia el Ministerio Fiscal, la falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se alega, como exige el art. 222 de la LPL. Esta Sala tiene reiterado que para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 ); y no se cumple en este supuesto porque el recurrente se limita a señalar la condición de socios minoritarios (menos del 50%) de los demandantes en las sentencia comparadas, que en ambos procesos se ejercita una acción por despido y que los fallos son contradictorios, pero no argumenta, ni siquiera someramente, sobre la identidad de supuestos, comprando los hechos de uno y otro caso.

Tampoco se produce la identidad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

En la sentencia recurrida, el actor tiene un contrato indefinido, ostentando la categoria de Director, y pasa a tener el 49,9% del capital social, al igual que el otro socio mayoritario administrador único de la empresa, y a ejercer todos los poderes de dirección y gestión de la sociedad, otorgados por el otro socio administrador único, sin que conste que ejerciese ninguna actividad distinta ni que estuviese sometido a órdenes del administrador u otra persona intermedia.

En la de contraste, el actor era socio fundador de la empresa, repartiéndose la participación social con otros dos socios a partes iguales, nombrado administrador único de la empresa (y luego vicepresidente del Consejo de Administración) que concierta con los otros dos socios un contrato laboral especial de alta dirección.

Ambas sentencias se hacen eco de la reiterada doctrina de esta Sala expresiva de que, cuando se ejercen simultáneamente el cargo de administrador y las funciones propias de un gerente, la calificación debe establecerse en atención a la naturaleza del vínculo y no al contenido de la actividad, pero centran la controversia en hechos distintos: el ejercicio en solitario de las funciones de administrador único por el actor, en la recurrida que, como tal, lleva la gerencia de la empresa, mientras que en la de contraste se hace excepción de la referida doctrina sobre la base de que el allí actor fue nombrado Director Gerente de una forma expresa y como cargo perfectamente diferenciado de su pertenencia al Consejo de Administración, al que estaba sometido, pues la sentencia considera que el control de la sociedad que el actor había mantenido durante largo tiempo había desaparecido en los últimos meses de la relación, surgiendo entonces la aparición de las notas de dependencia del actor y su falta de control sobre la sociedad, refiriéndose expresamente a la pérdida de la competencia para contratar y despedir personal. En definitiva, concluye la sentencia, la empresa prescinde de los servicios del actor en febrero de 2004 cuando ya no se daban las condiciones para entender que el vínculo mercantil absorbía o anulaba el laboral.

Con la misma sentencia de contraste se apreció la falta de contradicción en el Auto de 4 de julio de 2007 (Rec. 3931/06 ).

Los incumplimientos señalados determinan la desestimación del recurso, sin que proceda hacer imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.