Los desacuerdos en el derecho
| Autor | Lorena Ramírez Ludeña |
| Páginas | 149-182 |
CAPÍTULO V
LOS DESACUERDOS EN EL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Existen intuiciones extendidas y hechos que difícilmente pueden contro-
vertirse acerca del fenómeno jurídico. Por un lado, suele aceptarse común-
mente que, para que exista un sistema jurídico, deben tener lugar ciertos
hechos sociales. Muchas han sido las propuestas que se han ofrecido para
caracterizar los hechos sociales relevantes. En el modelo defendido por HART,
ya hemos visto que el derecho depende de la convergencia en la conducta y las
actitudes de determinados sujetos. Concretamente, los funcionarios públicos
desarrollan una actitud crítico-reflexiva en relación con el patrón de conduc-
ta que mayoritariamente siguen al identificar el derecho 1. Al mismo tiempo,
también es difícil cuestionar que a menudo se desacuerda sobre qué establece
el derecho. A pesar de ello, el derecho parece regir nuestra conducta de un
modo razonable.
¿De qué modo pueden conciliarse las distintas consideraciones anterio-
res? ¿Cómo es posible que el derecho rija nuestra conducta si los desacuerdos
son frecuentes? ¿Puede afirmarse que el derecho depende de la existencia de
convergencia, al mismo tiempo que se sostiene que a menudo existe contro-
versia acerca de lo que establece? La disputa en torno a la problemática de los
desacuerdos entre DWORKIN y los positivistas precisamente deja constancia de
las dificultades que enfrentan estos últimos al tratar de salvaguardar el carácter
convencional del derecho aun cuando los operadores jurídicos discuten —al
1 HART (1994: 103 y ss.) añade, como segunda condición para la existencia de los sistemas jurídi-
cos, la eficacia general de las reglas identificadas por la regla de reconocimiento.
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menos en apariencia— sobre lo que el derecho prevé. Esto es, mientras que
el positivismo enfatiza el elemento convencional del derecho al destacar la
relevancia de la convergencia en la conducta y las actitudes de determinados
sujetos, DWORKIN pone el énfasis en su naturaleza controvertida, que atenta
contra la idea de convergencia característicamente positivista 2. La problemá-
tica para el positivismo se ve acentuada puesto que, de acuerdo con su propia
reconstrucción, las creencias y actitudes de los participantes en la práctica
jurídica deben ser tomadas en cuenta. Entre ellas destaca el hecho de que los
participantes parecen discutir con sentido acerca de lo que el derecho estable-
ce. No obstante, conforme al modelo positivista, si el derecho depende de la
convergencia, el propio desacuerdo muestra que no hay derecho. Por ello, los
desacuerdos en casos controvertidos carecerían de sentido.
En este capítulo me propongo analizar los méritos de esta crítica al posi-
tivismo. Expondré primero los argumentos centrales que se han ofrecido en
el debate sobre la cuestión. Distinguiré después diferentes niveles en que los
juristas desacuerdan, para terminar ofreciendo una respuesta pluralista al de-
safío dworkiniano. Finalmente, haré referencia a un grupo de desacuerdos que
no pueden ser resueltos recurriendo a las distintas estrategias. En ese punto,
las nuevas teorías de la referencia (que, como he tratado de mostrar, son com-
patibles con el positivismo jurídico de corte hartiano) cobrarán una importan-
cia crucial para ofrecer una respuesta completa al problema.
2. EL PROBLEMA DE LOS DESACUERDOS JURÍDICOS
Y EL DEBATE HART-DWORKIN
La disputa entre HART y DWORKIN transcurre durante un largo periodo de
tiempo, con la intervención de numerosos autores, que desacuerdan incluso
2 Resulta controvertido determinar en qué medida el positivismo se compromete con un modelo
convencionalista acerca del derecho. De acuerdo con una caracterización estándar del modelo posi-
tivista, la existencia del derecho depende de que acontezcan determinados hechos sociales que son
contingentes. Pero no todos aquellos que sostienen la relevancia de ciertos hechos sociales contingentes
pueden ser considerados convencionalistas. En particular, me centraré en aquellas concepciones que
afirman que el derecho depende de la convergencia de determinadas conductas y actitudes. En este
ámbito, uno de los aspectos principales de discusión es qué tipo de vinculación debe existir entre las
creencias y actitudes de los diferentes individuos. Así, en ocasiones se llama «convencionalistas» a
quienes entienden que las razones para adoptar un estándar dependen, al menos en parte, del hecho de
que los demás también lo adopten. Aquí no me comprometeré con una visión convencionalista del de-
recho como ésta, sino que me limitaré a considerar qué problemas supone el hecho de que en la práctica
jurídica los desacuerdos sean frecuentes para la noción de convergencia que subyace a las diferentes
posiciones positivistas de corte hartiano. Emplearé los términos «acuerdo» y «desacuerdo» en un sen-
tido laxo, sin comprometerme tampoco con el carácter explícito que frecuentemente se asocia con esas
nociones. Y, aunque a efectos expositivos adoptaré el positivismo de HART y la regla de reconocimiento
como elementos de referencia, entenderé que los criterios de identificación del derecho son convencio-
nales sin asumir que se expresan en una regla de reconocimiento que impone a los funcionarios el deber
de aplicar las normas que identifica. Sobre el carácter convencional del derecho, véanse MARMOR, 2009,
y VILAJOSANA, 2010.
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sobre el propio objeto de controversia. El debate filosófico ha sido cambiante
y múltiple. Sin embargo, no cabe duda de que el problema relativo a cómo
abordar los desacuerdos en el derecho ha ocupado un lugar central en la discu-
sión entre positivistas y dworkinianos. En ocasiones se ha señalado que el pro-
blema de los desacuerdos no tiene la incidencia que DWORKIN y sus seguidores
pretendían. Otras veces se ha considerado que este problema, a diferencia de
las primeras críticas dworkinianas, sí supone un importante desafío para el
positivismo 3. Considero que se trata de una crítica de gran trascendencia, a la
que debe ofrecerse una respuesta; no obstante, creo que el desafío planteado
por DWORKIN no ha cambiado, aunque lo han hecho las explicaciones que ha
dado de por qué el positivismo no puede ofrecer una caracterización adecuada
de los casos difíciles, en los que los juristas desacuerdan. Así, en un primer
momento DWORKIN destacó la imposibilidad del positivismo para dar cabida
a los principios y al papel que éstos desempeñan en los casos difíciles. Pos-
teriormente, su crítica se concentró en el carácter convencional del modelo
positivista, que no permite ofrecer una reconstrucción adecuada de la práctica
jurídica en tanto práctica argumentativa. En cualquier caso, la dificultad del
positivismo para dar cuenta de los casos controvertidos es una crítica recurren-
te desde los primeros escritos de DWORKIN.
En sus planteamientos iniciales en Los derechos en serio (1977), DWORKIN
señala que, si observamos lo que ocurre en los tribunales, puede constatarse el
papel fundamental de los principios en las discusiones acerca de los derechos
y las obligaciones jurídicas. A partir de casos extraídos de la jurisprudencia
estadounidense, DWORKIN sostiene que no sólo las reglas, sino también los
principios, forman parte del derecho y determinan los derechos y obligaciones
de las partes en el proceso 4. Los positivistas, que según DWORKIN asumen que
las normas jurídicas son identificadas a partir de criterios relacionados con
su pedigrí, no pueden dar cabida a los principios, puesto que el rol que éstos
desempeñan depende de consideraciones sustantivas. Conforme al modelo po-
sitivista, la existencia de una obligación jurídica depende de que el caso esté
comprendido en una regla que es válida porque satisface determinados crite-
rios que se vinculan con su origen (fue creada por una determinada autoridad,
siguiendo determinados procedimientos, etc.) y no con su contenido. En au-
sencia de regla, tal obligación jurídica no existe y el juez ejerce su discreción 5.
3 Aunque SHAPIRO (2007) y LEITER (2007), dos de los autores de referencia que han abordado la
cuestión, coinciden en que se trata de un nuevo desafío planteado por DWORKIN, LEITER considera que
no representa un serio problema para el positivismo.
4 Para DWORKIN (1977: 100), «existe una obligación jurídica siempre que las razones que fun-
damentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más
fuertes que las razones o argumentos contrarios».
5 DWORKIN, 1977: 66 y ss. Según DWORKIN (1977: 83 y ss.), muchos de estos supuestos eran
reconstruidos por los positivistas como casos de discreción en sentido fuerte, que podría ser definida
como la posibilidad de elección entre distintos cursos de acción igualmente admisibles. Acerca de los
diferentes sentidos del término «discreción», véase IGLESIAS, 1999: 24 y ss.
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