STS 124/2008, 27 de Febrero de 2008

Los acusados Javier, Jose María y Pedro Jesús, nacionales del reino de Marruecos, fueron condenados en la instancia como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis, 1º y 3º C.P., a la pena de prisión de siete años y accesorias legales.

RECURSO DE Jose María

Comienza este acusado su reclamación casacional denunciando, al amparo del art. 852 L.E.Cr., la infracción del derecho a la defensa y a utilizar para ello los medios pertinentes que consagra el art. 24.2 C.E., por haber sido rechazada su petición de suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo propuesto por la defensa y admitido por la Sala, el Sr. Antonio.

Conviene señalar antes de nada, que la defensa de este acusado, como la del también acusado Sr. Pedro Jesús, había aceptado y reconocido ante el Tribunal sentenciador la comisión por sus defendidos del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros que se les imputaba, pero sólo el tipo básico del art. 318 bis, 1, rechazando la aplicación que hace la sentencia del subtipo agravado del nº 3 de dicho precepto, en este caso consistente en realizar la conducta típica con ánimo de lucro.

Sostiene el motivo que el testimonio del testigo incomparecido podía desmentir que el ahora recurrente hubiera percibido dinero alguno del mismo o del denunciante, el testigo protegido TP NUM001.

El motivo debe ser desestimado.

Desde el punto de vista formal, porque la defensa del acusado no presentó las preguntas que le fuera a formular al testigo, para que, a la vista de las mismas, el Tribunal pudiera decidir sobre la relevancia y necesidad de dicho testimonio, máxime teniendo en cuenta que sobre esta cuestión se contaba con abundante prueba, consistente en la declaración del testigo protegido, quien a todo lo largo del procedimiento manifestó que entregó en principio 4.000 euros por los documentos falsificados para entrar en España, dejando pendientes otros 3.000; en la documental sobre los envíos de dinero desde Italia a nombre de uno de los acusados por un amigo de aquél y a su requerimiento, y, además, la propia declaración del Sr. Antonio en fase sumarial como prueba preconstituida, practicada con las garantías y requisitos establecidos en el art. 488 L.E.Cr., a pesencia judicial, del Fiscal y de las defensas de los acusados, en las que expresamente indicó que les había pagado 1.500 euros para que éstos le entregaran documentos para estar en España, y en la cual los letrados defensores de los tres acusados pudieron ejercer el derecho de contradicción sobre el punto controvertido. Debe subrayarse ahora, lo acertado de la decisión del Juez de practicar dicha prueba testifical con carácter anticipado ante la muy alta probabilidad -suficientemente demostrada por la experiencia- de que el testigo, sin arraigo personal, familiar, laboral o de otro tipo, en España, pudiera desaparecer, como así ocurrió finalmente, y no pudiera contarse con su presencia en el plenario.

Por último, ocurre que, admitida la prueba testifical a practicar en el juicio oral, el testigo no compareció por hallarse en paradero desconocido, siendo así que ya en septiembre de 2005 se encontraba en Marruecos, fuera de jurisdicción de los Tribunales nacionales, razón por la cual sus declaraciones sumariales se introdujeron en el plenario mediante su lectura conforme a lo prevenido por la ley, adquiriendo de este modo la condición de prueba de cargo válida y valorable.

En definitiva, la prueba resultaba innecesaria a la vista del abundante y acreditado bagaje de elementos probatorios sobre el extremo controvertido y, además, tampoco era posible su práctica en el Juicio Oral, por lo que la decisión de no suspender el juicio se revela absolutamente razonable y legal.

Alega el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia circunscrito "al hecho constitutivo del ánimo de lucro", es decir, a la falta de prueba válida y suficiente de que el acusado hubiera realizado los hechos ilícitos reconocidos por él mismo a cambio de dinero.

El brevísimo desarrollo del motivo se limita a afirmar la mendacidad de las manifestaciones del denunciante, rechazando la credibilidad de éste que, por el contrario, le atribuyen los jueces de instancia. Olvida el recurrrente que la valoración de las pruebas personales corresponde privativamente al Tribunal o al Juez ante el que se practican por la ventaja insustituible de la inmediación, y que únicamente podrá modificarse el juicio de credibilidad alcanzado por los jueces de instancia si el recurrente aporta datos debidamente acreditados que demuestren de manera inequívoca que las manifestaciones del testigo fueron inveraces.

En el caso presente, el motivo se limita a negar la objetividad del testimonio del denunciante por las "evidentes razones de animadversión hacia el acusado y el interés económico mostrado en la causa y obtenido con la condena". Quedan en el arcano de lo desconocido cuáles fueran esas "evidentes razones de animadversión" por lo que la alegación no pasa de la mera retórica, y, además, cabe señalar que la posible -y lógica- animadversión, rencor o enemistad que pueda sentir la víctima de un delito contra el autor del mismo, no determina por sí solo, la mendacidad de las declaraciones de aquélla.

En cuanto al "interés económico", lo cierto es que el denunciante no ejerció la acusación particular y no solicitó indemnización alguna, sino que tal pretensión fue obra del Ministerio Fiscal, que interesó una indemnización por daños y perjuicios de 9.050 euros, siendo así que el Ministerio Público imputaba al acusado, además del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los de secuestro, coacciones y una falta de lesiones.

Frente a tan endebles alegaciones del recurrente, la sentencia ofrece una brillante, pormenorizada y extensa motivación sobre la valoración del testimonio del testigo protegido y la fiabilidad que éste les merece a los miembros del Tribunal sentenciador; ponderación que se lleva a cabo con las cautelas requeridas y, en todo caso, aplicando los criterios establecidos jurisprudencialmente por esta Sala del T.S. De este modo, excluye que la denuncia sobre los pagos efectuados a los acusados por los documentos falsos que éstos le entregaron para llegar a nuestro país, obedezcan a motivos espurios; razona sobre la verosimilitud de la versión del testimonio y analiza los elementos externos, objetivos y contrastados, que corroboran ampliamente esas declaraciones (negados por el recurrente), tales como los documentos que acreditan los envíos de dinero desde Italia que fueron hechos suyos por los acusados como parte del dinero todavía no satisfecho por el denunciante, así como el testimonio del otro testigo, víctima de hechos similares. Y, en fin, la persistencia en las declaraciones sobre este punto, tanto en la instrucción como en el Juicio Oral.

La prueba de cargo que evidencia el hecho de los pagos efectuados y el subsiguiente ánimo de lucro que de éste aflora sin discusión, aboca inelectublemente a la desestimación del motivo.

Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba respecto de los hechos, contenidos en el F. D. Sexto, penúltimo párrafo in fine, según el cual, en base a los documentos obrantes a los folios 242 y 243 de las actuaciones, se considera probado que Jose María percibió 1.050 euros de un amigo del testigo denunciante Pedro Jesús.

Dice el recurrente que los referidos documentos, justificantes del envío del dinero, sin embargo, tal como se reconoce en el Hecho Probado Cuarto, iban dirigidos al "acusado D. Sebastián - Antonio Pedro Jesús -, que efectivamente cobró las reseñadas sumas", sin que quepa deducir de los mismos que el Sr. Pedro Jesús percibiera cantidad alguna.

Los documentos designados acreditan por su sola literalidad que los envíos de dinero venían a nombre de Pedro Jesús, que los cobró, pero no que el ahora recurrente no percibiera parte de esas sumas, siendo así que los tres acusados actuaban conjuntamente en las actividades que se relatan en el Hecho Probado.

Además, existen pruebas contrarias, como las declaraciones del testigo protegido de que ya antes de iniciar el viaje a España pagó a quien ahora recurre 4.000 euros por los documentos falsificados con los que consiguió entrar en nuestro país.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 318 bis 3 C.P., que recoge, entre otros supuestos, la modalidad agravada de realizar la conducta típica con ánimo de lucro.

Intangibles los hechos probados que han quedado transcritos al comienzo de esta sentencia, el motivo debe perecer.

RECURSO DE Pedro Jesús

El primer motivo que formula este acusado alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa (art. 24.1 y 2 C.E.), todos ellos quebrantados por la decisión del Tribunal a quo de no suspender el juicio ante la incomparecencia del testigo -previamente admitido por la Sala- Sr. Antonio.

El reproche viene a ser idéntico al que formula el anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por las mismas razones que se rechazó aquél y que ahora se dan por reproducidas.

Seguidamente se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Como en el caso del anterior recurrente, la queja casacional se circunscribe al hecho de haber recibido dinero del denunciante, que es el fundamento fáctico para la subsunción de los hechos en el citado precepto.

Sin embargo, la prueba del testimonio incriminatorio del testigo protegido, la documental de los resguardos del envío de dos remesas de dinero que cobró el ahora recurrente y la prueba preconstituida testifical de la otra persona, fundamentan el rechazo de este motivo. El recurrente se limita a cuestionar la veracidad de la versión del denunciante (extremo ya examinado precedentemente) y a ofrecer unas explicaciones meramente especulativas sobre el cobro del dinero, pero sin negar la realidad del hecho que había puesto de relieve el testigo protegido y que se recoge en el "factum" de la sentencia describiendo cómo mientras permanecía con los acusados contactó Pedro Jesús -TP- NUM000 -, con un amigo, llamado en concreto Gabino, que envió desde Italia a España en fecha de 2 de febrero de 2005 la cantidad de 800 euros y en fecha de 14 de febrero de 2005 la de 250 euros en ambos casos a nombre del acusado Don Sebastián - Pedro Jesús - que efectivamente cobró las reseñadas sumas, si bien dicho acusado, tras percibir las citadas cantidades dijo al testigo, que las mismas no eran suficientes y que si no pagaba el resto le iban a matar, enseñándole incluso en varias ocasiones una pistola que guardaba en la vivienda de Motril ya descrita, y llegando incluso ese mismo imputado a retorcerle el dedo, causándole luxación de articulación interfalángica de dedo meñique de la mano derecha, dolencia ésta para cuya curación no precisó la víctima más que una primera asistencia facultativa, tardando en sanar totalmente quince días y no quedándole secuelas [lesión que quedó acreditada por prueba pericial]. Que sobre el 18 de febrero fue trasladado de nuevo Pedro Jesús, desde Motril hasta la casa de Taraguilla, domicilio de Don Jose María, donde permaneció en las mismas condiciones ya descritas, llegando a proponer, en dicho domicilio, Don Pedro Jesús a Don Jose María, en presencia de la propia víctima, el cortarle un dedo a ésta, y mandando a su familia de Marruecos, para conseguir que la misma pagara la cantidad que reclamaban los acusados, hasta que la noche del día 21 de febrero se escapó el citado testigo.

Resulta, pues, incuestionable que ha existido prueba de cargo, legalmente practicada y valorada de acuerdo con las máximas del razonamiento lógico y la común experiencia, debiéndose destacar a este respecto que resulta inexplicable que unas personas realicen más actividades delictivas gravemente sancionadas en beneficio de unos terceros desconocidos con las que no les une relación de familiaridad o amistad, por mera y simple generosidad y sin que ninguno de los acusados haya dado razón alguna al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

A continuación se invoca nuevamente el derecho a la tutela judicial efectiva, referida esencialmente a la falta de motivación de la pena que impone la sentencia (siete años de prisión).

Tampoco este motivo puede prosperar.

La pena señalada por la ley al tipo básico del art. 318 bis 1, es de cuatro a ocho años de prisión. En caso del subtipo agravado del nº 3 del precepto, esta pena se impondrá en su mitad superior: de seis a ocho años. El Tribunal de instancia justifica la respuesta penológica en el hecho de que "el testigo protegido fue amenazado por los acusados en la forma que ha quedado ya expuesta", de manera que no sólo valora la acción de la inmigración clandestina con ánimo de lucro, sino la conducta de los acusados para conseguir cobrar por el "trabajo" realizado.

Por último, alega infracción de ley por indebida aplicación del precepto penal aplicado.

Recordaremos que el recurrente ya había mostrado su conformidad con el delito que se le imputaba en su modalidad básica. Y, en cuanto al subtipo agravado del art. 318 bis 3º, el "factum" establece con toda claridad que los acusados, que actuaban de común acuerdo, exigieron y obtuvieron del testigo protegido, las sumas que allí se detallan para introducirle clandestinamente en España.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Javier

El primer motivo que formula este acusado invoca el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., si bien el desarrollo del motivo contiene una heterogénea combinación de alegaciones sobre el error de hecho y la ausencia de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Respecto de las primeras, el motivo no señala ningún documento que pudiera sustentar el reproche, sino referencias a algunas declaraciones del denunciante y del acusado que, como es bien sabido, no constituyen prueba documental a efectos del art. 849.2º L.E.Cr.

En cuanto a la presunción de inocencia, el motivo se limita a desacreditar la credibilidad del testigo de cargo esencial en base a supuestas contradicciones en sus declaraciones que el recurrente se abstiene de detallar, interpretando y valorando la actividad probatoria practicada en el plenario desde su particualr y subjetiva situación de parte. Las consideraciones que hemos consignado al examinar el motivo de igual contenido articulado por el coacusado Jose María, son plenamente aplicables al presente para desestimarlo.

Lo mismo acontece con el motivo tercero de este recurrente en relación con la incomparecencia del testigo propuesto y admitido, Sr. Antonio y la no suspensión del juicio. Damos aquí por reproducido el epígrafe segundo de esta resolución.

La queja se extiende también (motivo segundo) por la denegación de la práctica de la prueba solicitada que se ha expuesto anteriormente referente a la incorporación de las diligencias previas en 90/05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Motril (Granada), donde se practica intervención de teléfono de mi representado y de otro de los acusados, durante el mismo período temporal en el que se produce la supuesta comisión del delito en el presente procedimiento y donde nada se dice de la posible comisión por mi representado de un delito contra los ciudadanos extranjeros.

La simple exposición que hemos transcrito, justifica por sí misma la innecesariedad de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que contempla el art. 851 L.E.Cr. (no se cita el apartado del precepto que recoge este vicio de forma), porque -se dice- "a pesar de que en el Sumario 13/05 se incorporara el auto de archivo de las D.P. 90/05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Motril donde existe la intervención de teléfono de mi representado durante el mismo período de tiempo en el que transcurre los hechos por los que ha sido condenado el órgano juzgador no se detiene a valorar esta documental aportada ni en la sentencia motiva porqué estos argumentos de defensa no son suficientes para acreditar la inocencia de mi representado".

El vicio de forma que se alega tiene lugar cuando la sentencia deja sin respuesta a una pretensión jurídica planteada por la parte en tiempo y forma procesalmente oportunos, y es en el escrito de conclusiones definitivas donde han de figurar dichas pretensiones. Debe distinguirse, por otra parte, entre las pretensiones propiamente dichas que se dirigen al Tribunal, de las alegaciones que se efectúan en defensa y apoyo de aquéllas, pues, la obligación del Tribunal es dar respuesta razonada a la pretensión, pero no a pronunciarse pormenorizadamente sobre las alegaciones en que se apoya la pretensión.

En el caso presente, la pretensión consistía en la absolución del acusado por no haber cometido ninguno de los delitos que se le imputaban y, en concreto, el tipificado en el art. 318 bis, 1 y 3 C.P. y a ella da el Tribunal sentenciador cumplida, extensa y fundada respuesta en derecho, aunque en sentido contrario al interesado por la parte. La cuestión del auto de archivo de las D. P. 90/05 del Juzgado nº 3 de Motril constituye una simple alegación -por lo demás irrelevante e inocua como dato de descargo- que no necesita expresa contestación, cuando la pretensión a la que apoya ha sido respondida detallada y fundadamente.

Por lo que se refiere a la omisión de la valoración del mencionado auto de archivo por el Tribunal a quo, el motivo tampoco puede prosperar ante una prueba documental manifiestamente intrascendente y de nulo contenido probatorio en el procedimiento al que se aporta.

Subsidiariamente a los precedentes, se articula un último motivo de casación por infracción de ley, y, en concreto del art. 318 bis, 1 y 3 C.P.

Además, sostiene el recurrente que no se ha motivado la pena impuesta (extremo ya examinado y resuelto más arriba) y que la condena debería ser de tres años "a tenor al posible grado de participación del acusado en los hechos".

El reproche debe ser desestimado.

Como resultado de la prueba practicada, la sentencia declara acreditado que los tres acusados actuaron conjuntamente, subrayando que "aunque con un reparto de papeles... los tres procesados estaban de acuerdo en la realización del delito y, efectivamente, lo llevaron a cabo....". Se trata, pues, de un supuesto de autoría conjunta de la actividad delictiva prevista en el art. 28 C.P. en el que cada uno de los partícipes actúa conforme a la voluntad común del grupo y se responsabiliza no sólo de sus personales actos, sino también de los realizados por los otros miembros para la ejecución del plan delictivo convenido.

III.