Derecho de superficie: aspectos prácticos
| Autor | Rafael Martínez Díe |
| Cargo | Notario de Molins de Rei |
| Páginas | 61-70 |
Constituye para mí un alto honor participar por segundo año consecutivo en las sesiones de este Congreso, por lo que debo empezar mi exposición agradeciendo a los organizadores de estas jornadas la invitación que me han dirigido.
En esta ocasión se me brinda la oportunidad de reflexionar sobre los aspectos prácticos de una institución tan ancestral como controvertida.
En efecto, lo primero que llama la atención cuando se aborda el estudio del derecho de superficie es comprobar la diversidad de términos que emplea la doctrina científica para referirse a la misma realidad jurídica. No deja de sorprender, que una institución tan antigua como la interesada carezca de una nomenclatura precisa y segura, de manera que no es extraño encontrar expresiones como derecho de superficie común, censuario, urbanístico, urbano, para edificar, sobre edificaciones, vuelo rústico, superficie rústica, plantaciones en suelo ajeno, y así un largo etcétera.
Por esta razón, antes de empezar el análisis práctico anunciado, creo que conviene hacer alguna aclaración terminológica a fin de evitar equívocos que de otra manera podrían llegar a producirse.
Pues bien; basta constatar la terminología de la que se sirven los autores para comprender que la disparidad terminológica no es casual ni fruto del mero nominalismo.
Así, por ejemplo, para quienes sostienen la llamada tesis monista, según la cual la legislación urbanística es aplicable a todo tipo de derechos de superficie de contenido edificatorio, únicamente existiría un solo tipo de superficie urbana, por lo que no emplearán expresiones como superficie común o superficie censuaria. Y por el contrario, para quienes defienden la corriente de opinión dualista, cabe distinguir entre la superficie urbana común y la que se constituye en ejecución de un determinado planeamiento urbanístico: a la primera le es exclusivamente aplicable la legislación civil, mientras que a la segunda le sería de aplicación la legislación urbanística.
Añádase a lo anterior que este tipo de debates están abonados por una ecuación de factores que indefectiblemente originan las más encedidas controversias: de un lado, el derecho de superficie sitúa en relación dialéctica al propietario del suelo y al superficiario, quienes ostentan intereses económicos contrapuestos, así como a posibles terceros, interesados en la adecuada integración patrimonial de las esferas económicas del uno y del otro; y, por otra parte, la escasez de un diseño normativo claro y uniforme del contenido de sus respectivos derechos y obligaciones, al menos hasta la más cercana actualidad, genera incertidumbre y, como subproducto de ella, inacabables polémicas.
De aquí que en esta sede sea especialmente importante que el título de constitución de estos derechos sea especialmente claro, preciso y completo, recomendación con la que no pretendo atenuar las incuestionables ventajas prácticas que se siguen de la promulgación de la Ley catalana de 31 de diciembre de 2001, con cuya mención entro en el análisis de la normativa aplicable al derecho del superficie.
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NORMATIVA
Como ya he dicho, la ley básica sobre la materia es la 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, que entró en vigor el día 18 de abril del año pasado.
Naturalmente también afecta a la institución que nos ocupa la Ley de ocupación y accesión, de 31 de diciembre de 2001.
Desde el punto de vista urbanístico, la normativa fundamental en la actualidad es la recogida en el artículo 162 de la nueva Ley de Urbanismo de la Generalitat de Cataluña de 14 de marzo de 2002, que entró en vigor el 14 de junio del mismo año, y que derogó los artículos 240 a 243 del Decreto Legislativo de 12 de julio de 1990, por el que se aprobó la refundición de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.
Anótese que el artículo 287.2 del Texto Refundido de la Ley estatal sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por RD Leg de 26 de junio de 1992, que se mantiene vigente por haber sido declarado ajustado a la Constitución, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 y por declaración de subsistencia proclamada por la Ley del Suelo de 1998, en disposición no afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2001, son aplicables en Cataluña en los tér- minos que luego veremos.
Desde el punto de vista documental y registral, y de conformidad a lo establecido en el artículo 149.1.8ª de la Constitución española, rige plenamente en Cataluña la legislación estatal en sede de instrumentos públicos y de registro inmobiliario, es decir, la legislación notarial y la legislación hipotecaria, y respecto de esta última conviene subrayar que el artículo 107 de la Ley Hipotecaria, en su inciso 5º se limita a declarar hipotecable el derecho de superficie, y también resulta aconsejable recordar la atormentada peripecia vital que ha sufrido el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, cuyos avatares, puestos en la moviola, pueden extractarse de la siguiente manera:
El artículo 16 del RH, en la redacción que le dio el Decreto de 17 de marzo de 1959, tuvo una importancia capital en el orden civil, ya que era el único precepto que recogió una regulación sintética y precisa del derecho de superficie, que aunque fundamental- mente orientada a su inscripción registral también regulaba importantes aspectos sustantivos de la institución, lo que naturalmente representó un importante avance. Posterior- mente por Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, el ya famoso Real Decreto 1867/98, se dio nueva redacción al indicado precepto, pero el caso es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, junto a las de 24 de febrero, 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000, emanadas del mismo Tribunal, dejaron prácticamente sin contenido el citado Real Decreto, por conculcar, entre otras razones, el principio de reserva de Ley y de jerarquía normativa, lo que suscita la cuestión grave y acuciante de dilucidar si el artículo 16 del Reglamento Hipotecario ha recobrado su redacción de 1959 o ha quedado vacío de contenido.
Respecto de esta última cuestión creo que conviene releer, aunque pueda resultar algo tedioso, el fundamento de derecho 9º de la STS de 31 de enero de 2001, del que resulta que la Sala no se pronuncia acerca de la legalidad de los preceptos del Reglamento Hipotecario en su redacción anterior, por imperativo de la regla de la congruencia, pero sí que señala que «su contenido merecerá idénticos reproches u objeciones si incidiera en los vicios o deficiencias observados en los nuevos» preceptos reglamentarios, «y sin que la preconstitucionalidad del Reglamento modificado justifique la conculcación del principio de reserva de Ley, pues no cabe perpetuar indefinidamente normas reglamentarias preconstitucionales, que infrinjan este principio, con el pretexto de que no producen innovaciones en el sistema». lo anterior para comprender hasta qué punto es importante replantearse, con criterio que aspire a la objetividad, la sobrevivencia o no, entre otros, del artículo 16 del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1959.
Como se sigue de lo anterior, la situación normativa aplicable al derecho de superficie que recaiga sobre fincas situadas en Cataluña es enormemente ventajosa frente a la...
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