El Derecho Contable de fusiones
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Cargo del Autor | Catedrático de derecho marítimo de la Facultad de derecho de esade (url) registrador mercantil |
| Páginas | 145-250 |
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A cada sistema científico sus criterios autónomos de calificación. Existe, por ejemplo, un régimen fiscal propio de fusiones que parte de un concepto tributario de las mismas cuyo régimen asimila aquéllas a otras operaciones fiscalmente equivalentes pero sustantivamente -y contablemente- muy diversas1.
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Desde la perspectiva contable, no todas las fusiones o las escisiones son merecedoras de una misma calificación; de un mismo tratamiento. El sistema contable, por su propio fin, debe atender a la verdadera naturaleza económica de la operación cuyo reflejo contable está en cuestión, con independencia de la forma o instrumentación jurídica que se adopte. Dicho de otra forma: deberán registrarse contablemente de la misma manera aquellas operaciones,jurídicamente diversas, que respondan a una misma realidad económica subyacente.
El principio de prevalencia del fondo (esencia) sobre la forma se inserta, dentro del Marco conceptual de las NIIF -publicado por el IASC en julio de 1989- como uno de los objetivos que debe perseguir la información financiera2. En la «traducción» que de este principio hace el redactor de la Ley de reforma yPage 167 adaptación de la legislación mercantil al que luego nos referiremos: «En la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica» (art. 34.2 in fine C.Com.; PGC, Primera Parte, Marco conceptual, 1º Cuentas anuales. Imagen fiel; Segunda Parte, Norma Valoración 19ª Combinaciones negocios).
Es el de «combinación de negocios» (del inglés: «business combinations») un término voluntariamente ambiguo alumbrado por los técnicos de la Ciencia contable para agrupar, debajo del mismo paraguas, supuestos de hecho muy dispares tales como las adquisiciones de empresas, aportaciones de negocios a una sociedad, cesiones globales, adquisiciones de paquetes de control... y (ciertas) fusiones y escisiones3.
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Los términos empleados en la definición de la «combinaciónPage 169de negocios» en los estándares contables internacionales no pueden ser, jurídicamente hablando, más ambiguos. Se habla de un «negocio», «suceso» u otro «evento» («transaction or other event») en cuya virtud una entidad -la «adquirente»- obtiene el control de otra u otras «adquiridas». En el núcleo de la definición está, pues, la adquisición del control de uno o varios «negocios» («business») cualquiera que sea la forma jurídica de instrumentación.
El PGC -Norma de Valoración 19.ª Combinaciones de negocios. 1- define el control como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios ecnómicos de sus actividades». Debemos entender que el «control» a efectos de «Combinaciones de negocios» es el mismo «control» que forma parte del presupuesto de hecho de la norma que impone el deber dePage 170 formular cuentas consolidadas (cfr. nuevo art. 42.1 C.Com)4. Valen aquí las presunciones legales de existencia de control establecidas en el propio artículo 42.1&2 C.Com.
Fuera de la norma quedan las situaciones de «control conjunto». Bajo la rúbrica «Negocios conjuntos», II Parte PGC; la Regla de Valoración 20ª contiene el régimen contable de estas operaciones. El control conjunto puede resultar de un «acuerdo estatutario o contractual» para compartir el poder de decisión. Los negocios son de dos clases: los que se «manifiestan a través de la constitución de una persona jurídica independiente o empresas controladas conjuntamente» y los que no se instrumentan de esta manera. El PGC contiene un mínimo tratamiento contable de la forma en que se registra la participación en el primer caso en la persona constituida al efecto (el partícipe registra su participación con arreglo a las normas sobre inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas) y cómo se registra contablemente la inversión en el segundo supuesto. Tras la reforma contable efectuada por la Ley 16/2007, el control conjunto no obliga a formular cuentas consolidadas en la cabeza de la empresa o sociedad con mayor cifra de negocios como ocurría con anterioridad a la reforma.
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El «negocio» viene a corresponder, grosso modo, con el concepto de empresa o «unidad económica» (cfr., por ejemplo, en el art. 253 LSA). De «negocio» existe una definición normativa, a estos efectos, en la regla de valoración 19ª sobre Combinaciones de negocios que se incluye en la Parte Segunda del PGC: «A efectos de esta norma, un negocio es un conjunto de elementos patrimoniales constitutivos de una unidad económica dirigida y gestionada con el propósito de producir un rendimiento, menores costes u otros beneficios económicos a sus propietarios o partícipes»
La Norma de Valoración 19ª, II Parte PGC, nos dice que las combinaciones de negocios, en función de la forma jurídica empleada pueden originarse como consecuencia de:
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La fusión o escisión de varias sociedades.
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La adquisición de todos los elementos patrimoniales de una empresa o de una parte que constituya uno o más negocios.
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La adquisición de las acciones o participaciones en el capital de una empresa, incluyendo las recibidas en virtud de una aportación no dineraria en la constitución de una sociedad o posterior ampliación de capital.
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Otras operaciones o «sucesos» cuyo resultado es que una empresa que posee o no previamente participación en el capital de una sociedad, adquiere el control sobre esta última sin realizar una inversión.
En la «combinación» que se instrumenta mediante una fusión o escisión (también, añado, en la cesión global de activo y pasivo) el registro contable del traspaso patrimonial de los bienes y derechos transmitidos o en que se sucede univer-Page 172salente se asienta en las cuentas individuales de la nueva sociedad, de la absorbente, de la beneficiaria o cesionaria.
La misma regla se aplica,en relación con la adquirente, en los cambios de control que resultan de una aportación no dineraria de un negocio o de «rama de actividad» tanto en constitución como en aumento de capital.
El PGC nos dice en la Regla Valoración 19ª que en las combinaciones de negocios a que se refieren las letras c) y d) anteriormente referidas, el registro contable es doble:
(i) La empresa inversora, en sus cuentas individuales valorará la inversión en el patrimonio de otras empresas del grupo conforme a las reglas previstas en la norma de instrumentos financieros («inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas»; Regla Valoración 9ª, 2.5);
(ii) En las cuentas anuales consolidadas, estas combinaciones de negocios se contabilizan de acuerdo con lo que disponen las normas de consolidación. Allí aflorará, por ejemplo el fondo de comercio de la adquisición como fondo de comercio consolidado.
Vemos, pues, cómo en una «combinación de negocios» puede instrumentarse la adquisición del control de muy distintos modos, cada uno conforme a su particular régimen jurídico sustantivo: mediante la sucesión universal por causa de fusión/escisión/cesión global (apartado a); mediante la adquisición -por compra o cualquier otro titulo traslativo- de algunos o de todos los activos netos del «negocio» o «negocios» como ocurre en una «venta de empresa» o «establecimiento» (apartado b); mediante la adquisición de títulos de participación en el capital/patrimonio de una empresa como acontece en una constitución con aportacionesPage 173 no dinerarias que permiten el control del aportante o tras un posible aumento de capital con canje de acciones (apartado c); mediante otros negocios o simples hechos («sucesos») como puede ser la adquisición sobrevenida del control5 tras una reducción de capital con salida de ciertos socios, el canje o suscripción de valores por el titular de warrants, canjeables o convertibles, las variaciones en autocartera (apartado d) o residual) etc...
Obsérvese que la contrapartida de la adquisición del control de una empresa o «negocio» puede ser diversa, incluso inexistente: el adquirente puede satisfacer el precio, si es que existe, en dinero o en otros activos (incluso mediante la permuta de otro negocio) o entregar títulos de participación en su capital (nuevamente emitidos o ya en circulación); adquirir gratuitamente o en virtud de un simple contrato o por cualquier otro negocio o hecho idóneo (por ejemplo: mediante una amortización de acciones de accionista externo decidida por un socio y que permite obtener el control).
En definitiva, desde una perspectiva jurídica, la vestidura formal de esta operación puede consistir en cualquier técnica idónea para producir el resultado descrito:
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) No sólo las fusiones o escisiones pueden ser calificadas de
combinaciones de negocios
toda vez que existen muchas otras operaciones que económica y contablemente son merecedoras de esta misma calificación.
El famoso Borrador de normas contables de fusiones o escisiones del ICAC (BNCFE) que incorporaba las enseñanzas dePage 174 la práctica contable internacional entonces en vigor el ámbito de aplicación se ceñía a las operaciones de fusión y de escisión. Sin embargo, los mismos problemas (contables) se plantean -si hemos de atender al principio de prevalencia de la sustancia económica sobre la forma jurídica-...
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