ATS, 10 de Junio de 2003

1. - Por la presente queja se pretende que se tenga por preparado recurso de casación contra una Sentencia dictada en segunda instancia que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la recaída en primera instancia en un pleito que se inició a consecuencia de una demanda de tercería de mejor derecho, y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 617.1 LEC 2000, fue tramitado por el cauce del juicio ordinario. En la medida en que la resolución que se pretende recurrir en casación recayó en un juicio ordinario iniciado con posterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la nueva LEC 2000, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en su art. 2. Al haberse sustanciado el proceso por razón de la materia, atendiendo a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, el cauce de acceso al recurso de casación queda circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 -vía correctamente escogida por la parte recurrente en su escrito preparatorio- que exige que la resolución del recurso presente interés casacional. Se hace preciso indicar en este punto que este criterio de tramitación por razón de la materia supone una novedad en relación con la antigua LEC de 1.881 en la que su art. 1.534-2º, en materia de tercerías, remitía a los cauces del juicio declarativo que correspondiera a su cuantía. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el caso examinado, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, aquí representado por la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que se alega, ya que ese "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada en la fase de preparación del recurso, constatándose mediante la utilización de parámetros predominantemente objetivos -aquellos que emplean los arts. 477.2,3º y 479.4 de la LEC 1/2000- que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase de preparación del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para quien recurre. Conviene señalar, al respecto, que la acreditación de dicho presupuesto le incumbe llevarla a cabo a la parte recurrente a la hora de preparar el recurso de casación, y que dicha carga conlleva la de hacerlo de la forma y con la extensión precisa para permitir verificar su verdadera presencia en esa fase del recurso, siempre bajo la superior consideración de que el interés casacional que objetiviza el ordinal 3º del art. 477.2 descansa en la finalidad de crear autorizada doctrina jurisprudencial sin renunciar, claro está, a la función nomofiláctica que es propia del recurso de casación, finalidad aquélla que no por ser indirecta reviste menor importancia, sino que, por el contrario, el legislador la ha erigido en fundamento mismo del recurso de casación. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi". Además, es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 de la nueva LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que esta Sala ha venido manteniendo en Autos, entre los más recientes, de fecha 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15 y 29 de octubre, 5, 19 y 26 de noviembre y 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 21 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 11, 18 y 25 de marzo y 1 de abril de 2003 (recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002, 613/2002, 733/2002, 570/2002, 388/2002, 2429/2001, 685/2002, 172/2002, 709/2002, 737/2002, 725/2002, 785/2002, 656/2002, 665/2002, 820/2002, 730/2002, 655/2002, 1034/2002, 842/2002, 914/2002, 1158/2002, 1087/2002, 1032/2002, 1120/2002, 1121/2002, 1388/2002, 1427/2002, 1386/2002, 1256/2002, 1378/2002, 115/2003, 109/2003, 175/2003 y 296/2003), de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.2, 3º, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la denegación de su preparación.

2. - Pues bien, la parte recurrente funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. A este respecto, se debe señalar que en el caso concreto de la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales la finalidad del recurso, tal y como se dejó sentado en los autos de fecha 9 de abril y 19 de noviembre de 2002 (recursos 59/2002 y 885/2002), es dejar sentada una Doctrina por el Tribunal Supremo que supere una discrepancia, produciéndose un indirecto efecto unificador, viniendo el presupuesto constituido por la contraposición de criterios en relación con una misma cuestión jurídica, lo que hace preciso que los asuntos sean sustancialmente iguales y que exista una posición reiterada en un sentido y otra, también reiterada, en sentido diferente, pues si el Legislador alude a "jurisprudencia" es porque deberán existir de un mismo tribunal dos o mas Sentencias y de otro tribunal distinto otras dos o mas Sentencias en un sentido jurídico contrario, de ahí que esta Sala exija que se invoquen dos resoluciones de una misma Audiencia o Sección orgánica, contrapuestas a otras dos de diferente Sección orgánica, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la Sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria", que el legislador trata de evitar, configurando la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 como un medio de unificación indirecto, según corrobora el art. 487.3 LEC, al mencionar el alcance de la Sentencia de casación en este caso (cfr. AATS de fecha 6, 13, 20 y 27 de noviembre y 4 y 18 de diciembre de 2001, y, asimismo, de fecha 22 y 29 de enero, 5 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 28 de mayo, 18 de junio, 31 de julio, 17 de septiembre, 29 de octubre, 12 y 19 de noviembre, 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de fecha 25 de febrero, 4 de marzo y 1 de abril de 2003 recaídos en los recursos número 1874/2001, 2014/2001, 2057/2001, 2232/2001, 2013/2001, 2252/2001, 2410/2001, 2446/2001, 2472/2001, 2323/2001, 79/2002, 2119/2001, 266/2002, 568/2002, 522/2002, 756/2002, 837/2002, 808/2002, 907/2002, 1112/2002, 1045/2002, 981/2002, 1131/2002, 225/2002 y 2023/2002).

3. - La parte recurrente, en su escrito preparatorio, para acreditar el "interés casacional" cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 28 de noviembre de 1989, de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de abril de 1991, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 12 de septiembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Segovia, de fecha 22 de septiembre de 1995, de 18 de octubre de 1995 y de 26 de diciembre de 1995 y de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 12 de mayo de 1995, de 7 de febrero de 1996 y de 23 de marzo de 1998, todas ellas, a juicio, de la parte recurrente contrarias a la que es objeto de impugnación. Así las cosas, el escrito preparatorio incumple los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, pues, aun cuando del contenido transcrito de una de las Sentencias que se citan en el escrito preparatorio pudiera inferirse cuál es la cuestión jurídica controvertida respecto de la que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el mismo no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto sino varias Sentencias de diferentes Audiencias Provinciales -respecto de las que, por cierto, no se cita la Sección que las dictó- que resuelven en sentido contrario a como lo hace la que se pretende recurrir en casación, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige, como antes se dejó sentado, un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección orgánica, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y es en el momento de la interposición del recurso cuando debe acompañarse el texto de las Sentencias que, por consistir en certificación de las mismas, con expresión de su firmeza -cuando se trate de Audiencias Provinciales -, se trata de un requisito de difícil cumplimiento en el plazo de cinco días previsto en el art. 479.1 LEC, pero sin que esa aportación documental posterior exima de acreditar, en la fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional", precisamente, por ser éste un presupuesto de recurribilidad. Entender otra cosa sería dejar vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, pues bastaría entonces una mera referencia a las fechas de las Sentencias, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados. Por ello, atendiendo a las razones apuntadas, procede desestimar la presente queja y confirmar el Auto denegatorio de la Audiencia, reiterándose a estos efectos, a la vista de la petición de subsanación que se hace en el escrito de queja, que las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir si en el caso contemplado existe el "interés casacional" que posibilita el recurso, y, por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, por lo que lejos de resultar meras formalidades impeditivas o limitativas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, obedecen a una finalidad -la constatación de los presupuestos a que se subordina el recurso- para cuya consecución resultan no sólo necesarias, sino también proporcionadas, en línea con las exigencias constitucionales plasmadas, entre otras, en las SSTC 216 y 218/98, 170/99 y 111/2000, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico, que la Ley no previene, ni aprovechando el recurso de reposición, preparatorio del recurso de queja, ni, tampoco, este último recurso, en la medida en que el "interés casacional" constituye un presupuesto para la recurribilidad, lo que exige su justificación por la parte y su control por el Tribunal "a quo", precisamente, en el momento de la preparación (doctrina aplicada en numerosos Autos de esta Sala resolviendo recursos de queja de 26-6-2001, recurso 1508/2001, de 10-7-01, recursos 1866/2001, 1737/2001 y 1768/2001, de 18-9-2001, recurso 1954/2001, de 25-9-2001, recursos 1935/2001 y 1792/2001, de 16-10-2001, recursos 1857/2001, 1799/2001 y 2136/2001, de 23-10-2001, recursos 2128/2001 y 2131/2001, de 30-10- 2001, recurso 1914/2001, de 13-11-2001, recurso 2018/2001, de 20-11-2001, recurso 2187/2001, de 27-11-01, recursos 2223/2001, 1958/2001 y 1962/2001, de 22-1-2002, recurso 2396/2001, de 23-4-2002, recurso 2175/2001, de 9-7-2002, recursos 375/2002 y 476/2002, de 16-7-2002, recursos 388/2002 y 65/2002, de 31-7-2002, recurso 532/2002, de 17-9-2002, recursos 560/2002 y 771/2002, de 24-9-2002, recursos 656/2002 y 606/2002, de 24-9-2002, recursos 656/2002 y 678/2002, de 1-10-2002, recursos 892/2002 y 672/2002, de 8-10-2002, recursos 831/2002 y 674/2002, de 15-10-2002, recursos 804/2002 y 880/2002, de 22-10-2002, recurso 683/2002, de 29-10-2002, recurso 1118/2002, de 5-11-2002, recurso 878/2002, de 12-11-2002, recurso 1155/2002, de 19-11-2002, recurso 1218/2002, de 26-11-2002, recurso 1103/2002, de 3-12-2002, recurso 1148/2002, de 10-12-2002, recurso 1109/2002, de 17-12-2002, recurso 1075/2002, de 30- 12-2002, recurso 1204/2002, de 21-1-2003, recurso 1364/2002, de 28-1-2003, recurso 1452/2002, de 4-2-2003, recurso 1451/2002, de 11-2-2003, recurso 1481/2002, de 18-2-2003, recurso 17/2003, de 25-2-2003, recurso 45/2003, de 4-3-2003, recurso 1500/2002, de 11-3-2003, recurso 4/2003, de 18-3-2003, recurso 99/2003, de 25-3-2003, recurso 100/2003 y de 1-4-2003, recurso 296/2003, sobre la acreditación de la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en la fase preparatoria del recurso de casación; y de 29-5-2001, recurso 1580/2001, de 3-7-2001, recursos 1556/2001 y 1824/2001, de 10-7-2001, recurso 1858/2001, de 31-7-2001, recursos 1814/2001, 1308/2001, 1934/2001 y 1794/2001, de 18-9-2001, recurso 1954/2001, de 2-10-2001, recurso 1984/2001, de 16-10-2001, recursos 1837/2001 y 1857/2001, de 23-10-2001, recurso 2103/2001, de 6-11-2001, recurso 1874/2001, de 13-11-2002, recurso 2014/2001, de 20-11-2001, recursos 1957/2001, 1999/2001 y 2057/2001, de 27-11-2001, recursos 2226/2001 y 2232/2001, de 22-1- 2002, recurso 2396/2001, de 9-4-2002, recursos 2423/2001 y 1825/2001, de 23-4-2001, recurso 2175/2001, de 9-7-2002, recursos 613/2002 y 404/2002, de 16-7-2002, recurso 481/2002, de 31- 7-2002, recursos 600/2002 y 522/2002, de 17-9-2002, recursos 756/2002 y 575/2002, de 24-9- 2002, recursos 874/2002 y 684/2002, de 1-10-2002, recursos 892/2002 y 788/2002, de 8-10- 2002, recursos 831/2002 y 768/2002, de 15-10-2002, recursos 639/2002 y 554/2002, de 22-10- 2002, recurso 738/2002, de 29-10-2002, recurso 837/2002, de 5-11-2002, recurso 952/2002, de 12-11-2002, recurso 808/2002, de 19-11-2002, recurso 1147/2002, de 26-11-2002, recurso 927/2002, de 3-12-2002, recurso 1012/2002, de 10-12-2002, recurso 933/2002, de 17-12-2002, recurso 1075/2002, de 30-12-2002, recurso 1126/2002, de 21-1-2003, recurso 1224/2002, de 28- 1-2003, recurso 1393/2002, de 4-2-2003, recurso 1403/2002, de 11-2-2003, recurso 1430/2002, de 18-2-2003, recurso 755/2002, de 25-2-2003, recurso 1524/2002, de 4-3-2003, recurso 32/2003, de 11-3-2003, recurso 193/2003, de 18-3-2003, recurso 150/2003, de 25-3-2003, recurso 195/2003 y de 1-4-2003, recurso 268/2003, sobre la acreditación de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en la fase preparatoria del recurso de casación). En consecuencia, tal y como ha precisado esta Sala (vid. AATS 20 y 27-11-2001), se trata de un requisito que no cabe subsanar después de precluído el plazo para la preparación del recurso, pues de admitirse esa posibilidad se estaría atribuyendo a la subsanación de los defectos procesales un alcance excesivo, desvirtuando en sí misma la finalidad de los presupuestos procesales, entre los que se encuentra el ejercicio de los derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos por el legislador (cf. SSTC 311/85, 1/8916/92, 41/92 y 29/93), respecto de los cuales éste ha establecido como principio general su improrrogabilidad (arts. 132, 134 y 136 de la LEC 1/2000).

4. - Y ninguna vulneración se produce del derecho a la tutela judicial efectiva, ni, tampoco, se causa indefensión a la parte recurrente por la denegación preparatoria, pues, es doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional (SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 entre otras), por lo que esta Sala al controlar la recurribilidad y la preparación debe atender, en todo caso, a los criterios jurídicos correctos y efectivamente procedentes, sean o no coincidentes con los expuestos por el tribunal "a quo" al denegar la preparación y la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (SSTC 8/98, 115/99, 122/99, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002).

5. - Por último, señalar que en nada afecta al principio de igualdad el hecho de que se condicione el acceso a la casación al cumplimiento de unos requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con independencia de que aquél no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica (STC 22/81, que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH, y STC 39/2002), y respecto al supuesto trato desigual que, al final de su queja, afirma haber recibido la parte recurrente en relación a lo acordado en otro asunto tramitado ante la misma Audiencia, caso de haberse producido una indebida preparación del recurso, será en la fase de admisión cuando se adopte la solución que, en su caso, proceda, aplicando los criterios señalados, pero sin que tal situación pueda generar una suerte de "agravio comparativo" de la que surja un derecho al recurso para la aquí recurrente al margen de los criterios que se han ido sentando por esta Sala en aplicación de la nueva LEC 2000.LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2002, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 10 de julio de 2002, debiendo comunicarse esta resolución a la referida Audiencia, para que conste en autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.