STS, 8 de Abril de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:2463 |
| Número de Recurso | 1154/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 1154/99, interpuesto por Dª Pilar , que actúa representada por la Procuradora Dª María del Valle Gil Ruiz, contra la sentencia de 3 de junio de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1205/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 31 de marzo de 1995, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior de 10 de noviembre de 1994, que a su vez en alzada confirmaba la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de las Palmas, que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Santa María de Guia.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.
Dª Pilar por escrito de 31 de mayo de 1995 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 31 de marzo de 1995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por Sentencia de 3 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "F A L L O: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Pilar contra las resoluciones de las que se hacen mención en los Antecedentes de Hecho Primero y Segundo de esta sentencia, por considerarlas ajustadas a Derecho. SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 9 de junio de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 27 de enero de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la Sentencia recurrida y se resuelva en conformidad con lo establecido en el recurso contencioso-administrativo, en base a un motivo único de casación, en el que al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se desestime el recurso o en su caso se declare la inadmisibilidad, alegando en síntesis que en el escrito de preparación no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, y en relación con el fondo del asunto, que aparte de que la sentencia deniega la apertura de la farmacia, por la no existencia de núcleo y por la no existencia de los dos mil habitantes, es lo cierto que no existen los dos mil habitantes, pues la sentencia recurrida, a partir de los habitantes que refiere el certificado aportado, hace unas deducciones que reducen la población a 1.012 habitantes y ello no ha sido ni siquiera controvertido por el recurrente. Y en fin que la supuesta población flotante a partir del tráfico de 16.989 vehículos por una carretera no podía ser objeto de computo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 24 de septiembre de 1989, 27 de octubre de 1990 y 7 de octubre de 1993; y que los principios pro apertura y demás que el recurrente invoca solo son aplicables a los casos dudosos.
Por providencia de 7 de enero de 2.003, se señaló para votación y fallo el día uno de abril del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había denegado la apertura de oficina de farmacia en Santa María de Guia, valorando en su Fundamento de Derecho Sexto: "En el supuesto de autos se postula la nulidad del acto administrativo que denegó a la recurrente la autorización para la apertura de una nueva oficina de Farmacia en La Montaiíeta, San Juan, La Dehesa y otros, del término municipal de Guía, fundándose esencialmente la denegación en: "Que, es requisito indispensable para la autorización de apertura de Farmacia, al amparo del art. 3.1.b), la existencia de un núcleo que cuente al menos con 2.000 habitantes, circunstancias que no se dan en esta petición pues solo aporta, según censo 1.899 habitantes, amén, de otras circunstancias que pasamos a analizar y que son: 1º. Que en la citada petición se incluyen núcleos de población que ya fueron sumados en la petición de D. Javier , para Montaña Alba, hoy en vía Contencioso-Administrativo (Tres Cuevas, Las Laderas y Santa Inés, con un total de 156 habitantes), 2º. Que en el Certificado del Ayuntamiento se incluye, también C/ Sargento Provisionales, C/ S.Sebastián, calles del casco de Guía, con un total de 204 habitantes y 3º. Que asimismo se incluye la Avda. de Guía a la Atalaya, donde se encuentra instalada otra Oficina de Farmacia (30 habitantes). 4º. Que por lógica hemos de entender que la ubicación de la Farmacia, aunque por la peticionaria no se especifica, iría en el núcleo, mas poblado, San Juan, con 1.012 habitantes, por lo que, si examinamos el plano aportado, los núcleos El Naranjo, con 14 habitantes, Montañeta con 23, San Blas 112 habitantes, Albercón de la Virgen 35 habitantes, etc. están mas cerca del casco de Santa María de Guía que del barrio de San Juan, lógica a la que tenemos que llegar porque estos núcleos, y en especial, El Naranjo con 14 habitantes y La Montañeta con 23 habitantes, no constituye población para la instalación de una Oficina de Farmacia"....obligado es concluir, que la recurrente no ha acreditado que el núcleo de población a que pretende servir la oficina de farmacia solicitada lo integre aproximadamente 2.000 habitantes, por cuanto los razonamientos de la Administración demandada de que el núcleo de población elegido no alcanzaba la suma de habitantes legalmente exigibles, en la fecha de la solicitud, no han sido desvirtuados de contrario. Finalmente "sólo permiten la apertura de la farmacia interesada cuando exista un núcleo de al menos dos mil habitantes, y este núcleo, ha de ser y existir como tal, siendo preciso, conforme a reiterada jurisprudencia, a la existencia de elementos delimitadores, naturales o artificiales, que lo diferencian del resto de la población, sin que se puedan apreciar como tales, las carreteras o calles por sí solas, Sentencia de 21 de septiembre 1990 (RJ 19928166) de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo, o la de 8 de enero de 1.992 (RJ 1992522), que valora el no haberse demostrado circunstancias de riesgo, incomodidad o dificultad, o la de 23 de enero de 1.992 (RJ 1992632), en similares términos". (sent. T.S. de 1-3-1995) y, "ser la doctrina de la Sala (Sentencias de 12 de noviembre y 30 de septiembre de 1993 [RJ 19939020 y RJ 1993 6613]; 12 de noviembre y 28 de enero 1992 [RJ 19928670 y RJ 1992719] y 16 de septiembre y 30 de abril 1991 [RJ 19916599 y RJ 19913527]) contraria a la inclusión de trabajadores no residentes en el cómputo de los que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, por considerar que quienes tienen su puesto de trabajo en una zona no "habitan" en ella y resultan censados en otra parte, sin perjuicio de su relevancia para completar en pequeñas cantidades un número insuficiente de habitantes en casos de duda y siempre que resulte acreditada, con la nueva apertura, la consecución de un mejor servicio público farmacéutico para la población de que se trata. Igual criterio se ha expresado para los estudiantes o escolares (Sentencias de 12 de noviembre 1993 y 28 de enero 1992)". (sent. T.S. de 5-11-1996); lo que determina la desestimación del recurso."
Es obligado en primer lugar analizar la causa de inadimisibilidad aducida por la parte recurrida, en base, según dice, a que en el escrito de preparación del recurso de casación no se ha cumplido la exigencia establecida por el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues siendo el acto impugnado, una resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y no una resolución de Comunidad Autónoma, es claro, que no era procedente cumplir con lo exigido por el artículo 96.2 citado, que está expresamente previsto para los supuestos en que la resolución impugnada sea una resolución de una Comunidad Autónoma que no es el supuesto de autos.
En el único motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, citando como infringido el artículo 3,1.b del Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, el principio pro apertura desarrollado por las sentencias de 5, 26 y 29 de Febrero de 1988, 7 de Abril y 10 de mayo de 1989, y los artículos 38, 45 y 43 de la Constitución. Alegando, en síntesis, que la sentencia recurrida basa su fallo única y exclusivamente en que no se cumple el presupuesto de los dos mil habitantes, y obra en las actuaciones un certificado de población referido al 1-1-91, con 1899 habitantes de derecho y ello sin contar el elevado número de población transeúnte y turística que se desplaza por la carretera C-810, y que asciende nada menos que a 16.998 vehículos diarios, aparte de que también obra otro certificado referido al año 1994 que arroja un censo de 2.092 personas empadronadas, y, hay que tener en cuenta, que como la petición se hizo el 17 de agosto de 1993, a esa fecha se ha de referir la población, conforme al reiterado y uniforme criterio jurisprudencial.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque, como refiere la parte recurrida, la sentencia no solo no estima acreditada la existencia de los dos mil habitantes sino que también refiere la no existencia del núcleo de población, basta la lectura del Fundamento de Derecho citado en su última parte; y de otra porque, aunque se pudiera estimar, como alega el recurrente, que la sentencia desestima la petición por la no existencia de los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3,1.b), también en este caso no cabe apreciar ninguna de las dos infracciones que el recurrente denuncia. Pues, en efecto, la sentencia parte de los de 1899 habitantes que muestra el certificado aportado y luego descuenta, hasta un total de 611 habitantes, por razón de que unos estaban ya incluidos en otra petición anterior de apertura de farmacia y otros están más cercanos al casco de Santa María de Guía, y con tal descuento no se alcanza obviamente el mínimo exigido de al menos dos mil habitantes, artículo 3,1.b citado.
Por otra parte, se ha de significar que esta Sala en casación ha de partir de la valoración realizada por la Sala de instancia, máxime cuando en el caso de autos, además el recurrente ni siquiera cuestiona ese descuento de habitantes que ha hecho la Sala de Instancia; sin olvidar que ese descuento de habitantes, bien por estar ya computados para otra farmacia anterior, bien por estar los habitantes más cercanos a otro lugar con oficina de farmacia, es actuación plenamente conforme con la reiterada doctrina de esta Sala, que no permite el cómputo de los mismos habitantes para la apertura de dos oficinas de farmacia, y tampoco permite el cómputo de habitantes más cercanos a otras farmacias por la razón de que la mayor proximidad genera la presunción del mejor servicio, sentencias de 17-05-1991, 27-02-1992, 09-12-1997.
A lo anterior en nada obsta, el que el recurrente refiera un censo posterior con 2092 habitantes, pues, aparte de que como refiere el propio recurrente, la reiterada doctrina de esta Sala, exige que se valoren los habitantes existentes en el momento de la petición y no los de fecha posterior y ese censo corresponde al año 1994 posterior a la fecha de la petición que lo fue en 1993, no hay que olvidar, que aplicando el descuento de habitantes que la Sala de Instancia hace, incluso al censo de 1994, también se llega a la misma conclusión de la no existencia de los dos mil habitantes exigidos, pues se llegaría a 1481 habitantes. Ni tampoco obsta a lo anterior el que el recurrente alegue la existencia de población turística y transeúnte, pues si bien es cierto que esta Sala, para acreditar la existencia de población a los efectos de la apertura de oficinas de farmacia, ha admitido y exigido que se compute la población de derecho y también la de hecho, flotante o turística, no hay que olvidar, que también ha exigido que esa población de hecho se acredite por datos objetivos, seguros, fiables, sentencias de 30-01-1998, 20-10-1998, 11-10-2000 y que se acredite también la permanencia de esa población en el núcleo durante las fechas que en cada caso corresponda, sin que se puedan computar los visitantes a lugares turísticos, ni los que acuden a centros comerciales, sentencias 02-10-1990, 19-09-2000, 13-11-2001 y 30-04- 2002, y tales exigencias no concurren en el supuesto de autos, cuando el recurrente se limita a referir el número de vehículos que usan o circulan por una carretera determinada.
Por último, no adquiere trascendencia la invocación que el recurrente hace a los artículos 35, 38, 43 y 53 de la Constitución y al principio pro apertura, ya que esta Sala en sentencia de 28- 01-2003 ha declarado que: «los principios o criterios que el recurrente cita y valora pormenorizadamente, sobre pro apertura, defensa de la salud, interpretación extensiva, igualdad, libertad de empresa, primacía del interés público y el de resolver cualquier extremo dudoso a favor de la libertad, han sido reiteradamente analizados y valorados por esta Sala, en el sentido de estimar, que dada la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78 declarada tanto por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 24 de julio de 1984, como por esta Sala, sentencias de 2 de marzo de 1993 y 21 de diciembre de 2000, la aplicación de los mismos se ha de realizar a partir de lo dispuesto en el citado Real Decreto, y aplicando el principio pro apertura, ampliamente desarrollado por esta Sala, cuando se trate de casos limites o dudosos, pero siempre tras el análisis y valoración de los requisitos establecidos por el Real Decreto 909/78» y en el caso de autos, no concurren los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, al no haber acreditado la existencia de los dos mil habitantes exigidos, como se ha visto.
Las valoraciones anteriores obligan, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Pilar , que actúa representada por el Procurador Doña María del Valle Gil Ruiz, contra la sentencia de 3 de junio de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 1205/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el día de la fecha. Lo que certifico.-
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