STS, 30 de Junio de 2006

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 355/1995, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CORNISA DEL CANTÁBRICO DE LAREDO y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE LAREDO, PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES, S. A. y la DIRECCION000 DE LAREDO, sobre infracción urbanística.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 22 de octubre de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: No ha lugar al incidente de ejecución de Sentencia instado".

Interpuesto por PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES, S. A. y por la DIRECCION000 DE LAREDO recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 17 de marzo de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de súplica interpuesto y ordenar al Ayuntamiento que proceda a adoptar con carácter inmediato las medidas necesarias para la demolición de lo ilegalmente construido".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por la DIRECCION000 DE LAREDO y por PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES, S. A., y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 28 de junio de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de Sala..

Se impugna en estos recursos de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha de 17 de marzo de 2004, por el que fueron desestimados los recursos de suplica formulados por las representaciones procesales de la DIRECCION000 DE LAREDO, S. A. y la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES, S. A. (PROINASA) contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 22 de octubre de 2003, dictado en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo nº 355/1995, formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CORNISA DEL CANTÁBRICO DE LAREDO.

Los mencionados Autos fueron dictados en ejecución de la STS de esta Sala de fecha de 27 de diciembre de 2001 que, estimando el recurso de casación 5583/1997 interpuesto contra la anterior sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, procedió a revocar la misma, disponiendo a continuación:

"b) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo num. 355/1995 interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial Cornisa del Cantábrico de Laredo contra el citado acuerdo de 15 de diciembre de 1994, el cual declaramos disconforme a Derecho en cuanto se oponga a lo que sigue, y anulamos en este extremo. c) Declaramos que el Ayuntamiento de Laredo debe requerir a la entidad Promociones Inmobiliarias Nates, S. A. en trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, a fin de que en el plazo de dos meses solicite licencia con proyecto que incluya la subsanación de los desajustes con la concedida que se describen en el Fundamento de Derecho séptimo de esta sentencia, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. d) Desestimamos en lo demás el recurso contencioso-administrativo núm. 355/1995".

Los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria se fundamentaron ---por lo que a los motivos que se plantean interesa--- en las siguientes argumentaciones:

1. Auto de 22 de octubre de 2003:

   1. Tras dejar constancia del contenido del artículo 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), añade que "en el presente caso el incidente planteado por la Empresa Constructora, no persigue como finalidad la clasificación de ninguno de los tres aspectos a que se refiere el precepto citado, sino que, por el contrario, pretende por la vía del incidente de ejecución, plantear su oposición a una serie de actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Laredo, dictadas con la finalidad de dar un exacto cumplimiento a la Sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo que puso fin al presente procedimiento".

   2. Que "la mencionada Sentencia es meridianamente clara, en cuanto, constata la existencia de gravísimas irregularidades en la construcción del edificio litigioso, concede a la parte un plazo para proceder a intentar su legitimación, consiguientemente debía la empresa proceder a solicitar nueva licencia dentro del plazo concedido en el requerimiento municipal, no resultando procedente reabrir un debate acerca de si, mediante actuaciones anteriores, se había logrado el efecto legalizador, dado que, si así se defiende, lo lógico sería incorporar dichas actuaciones al proyecto reformado que habría de servir de base para la solicitud de las nuevas licencias".

   3. Que, en consecuencia "incumplido el requerimiento del Ayuntamiento, la legalidad vigente impone decretar la demolición de lo actuado, acto administrativo que si bien tiene su fundamento en la Sentencia dictada en este procedimiento, ostenta carácter autónomo e independiente, en cuanto la Administración cumplió la Sentencia mediante la omisión del requerimiento de legalización a que fue condenada".

2. Auto de 17 de marzo de 2004:

   Al resolver los recursos de súplica formulados por las parte recurrentes, la Sala de instancia señaló, por lo que aquí interesa que "esta Sala ratifica íntegramente el contenido de la resolución que constituye el objeto del presente recurso de Súplica. En efecto el Tribunal supremo, tras ratificar en todo su contenido la existencia de las infracciones urbanísticas constatadas por la Sentencia de esta Sala, procedió a señalar que resultaba procedente, antes de acometer la demolición de lo ilegalmente construido, proceder a permitir que el constructor intentara obtener la pertinente legalización. Ante el contenido de la Sentencia, el Ayuntamiento procedió a su cumplimiento requiriendo la legalización, requerimiento al que la hoy recurrente ha hecho caso omiso, por lo que una vez superado el plazo concedido y ante la ausencia de resolución ordenando y declarando la legalización, sólo cabe el estricto cumplimiento de la Sentencia mediante la demolición de lo ilegalmente construido".

Contra estos autos, de 22 de octubre de 2003 y 16 de marzo de 2004, han interpuesto las partes personadas sendos recursos de casación, en los cuales esgrimen, cada una de las parte, los motivos de impugnación que a continuación, y de forma separada, especificamos:

1. Por lo que hace referencia al recurso formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL BAHÍA DE LAREDO, S. A., en el mismo se esgrimen cuatro motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 87.1.c) ---según se expresa--- de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), que se fundamentan y justifican en la vulneración de los preceptos que se citan y los razonamientos que los acompañan:

   1. En el primer motivo se cita como vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, así como el principio de congruencia, en relación con los artículos 33.1 de la citada LRJCA y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ya que al negarse a la apertura del incidente de ejecución no se ha dado respuesta a los motivos aducidos por la recurrente.

   2. En el segundo motivo la Comunidad recurrente cita como vulnerados los artículos 17.2 y 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), poniendo de manifiesto que el derribo ordenado se refiere única y exclusivamente a las obras extralimitadas, esto es, a las realizadas sin ajustarse a las condiciones de la licencia otorgada el día 26 de febrero de 1993. En consecuencia, la demolición solo podrá afectar a los desajustes declarados como probados en el FD 7º del sentencia de la STS de 27 de diciembre de 2001, ya que actuar de forma contraria y pretender la demolición de todo el edificio supondría contrariar el contenido del fallo y vulnerar el artículo 18.2 de la LOPJ. Siendo esto ("ordenar la demolición del inmueble") lo resuelto por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento en su sesión de 16 de abril de 2003, denunciado por la recurrente intentando la apertura de un incidente de ejecución de sentencia en el que demostrar que el Ayuntamiento pretende ir mas allá ---derribando todo el edificio--- de lo ordenado por el Tribunal Supremo.

   3. En el tercer motivo se considera vulnerado el artículo 109 de la LRJCA, habiéndose producido la indefensión de la Comunidad recurrente. En síntesis, se expone que el citado precepto contiene una enumeración meramente enunciativa y no taxativa de los supuestos que pueden dilucidarse en ejecución de sentencia, ya que en realidad, puede dilucidarse ---por medio del incidente--- cualquier tipo de cuestiones que se puedan plantear en el mencionado período de ejecución.

   4. Por último en el cuarto y último motivo se considera vulnerado el principio de proporcionalidad, congruencia o menor demolición, citándose al respecto los artículos 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 3.2 del Código Civil, considerando la recurrente que debería sustituirse ---con arreglo al mencionado principio--- la demolición de los desajustes declarados por el Tribunal Supremo por una indemnización a cargo de la empresa constructora a favor del Ayuntamiento de Laredo y de los propietarios colindantes, e insistiendo en la escasa entidad de los citados desajustes, en la consolidación del edificio como parte integrante del paisaje urbanístico de Laredo motivada por la ausencia de vigilancia por parte del Ayuntamiento, y en la existencia de terceros de buena fe.

2. Por lo que hace referencia al recurso formulado por la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS NATES, S. A. (PROINASA), se esgrimen también tres motivos de impugnación que se articulan del siguiente modo:

   1. El primero al amparo del artículo 87.1.c), en relación con el 88.1.a ), de la LRJCA, por abuso, exceso o defecto de jurisdicción, dada la ambigüedad de la orden de derribo de los autos impugnados, que si se extendiera a todo el edificio estaría en contradicción con lo resuelto en la STS que se ejecuta.

   2. El segundo, al amparo del artículo 87.1.c), en relación con el 88.1.c ), de la citada LRJCA, al incurrir en el supuesto de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión en ése último caso; en concreto, se alega la vulneración de los artículos 33.1 de la LRJCA y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que exigen claridad, precisión y congruencia a las resoluciones judiciales. La negativa de la Sala de instancia a la tramitación del incidente de ejecución ya pone de manifiesto la ausencia de respuesta por la Sala de instancia a las cuestiones planteadas, que además implica vulneración del artículo 109 de la LRJCA y 24 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

   3. Por último, el tercero de los motivos (87.1.c y 88.1.d de la LRJCA) se fundamenta en la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia, aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate. Se citan, en concreto, como infringidos los ya citados ---en otros motivos--- 109 de la LRJCA, así como 17.2 y 18.2 de la LOPJ.

Debemos partir de los siguientes pronunciamientos, de constatación imprescindible para la respuesta y resolución de los recursos y motivos planteados:

1. En síntesis, la Sala de instancia ha llevado a dos claros pronunciamientos, ---el uno procesal y el otro material---, que son los discutidos a través de los motivos y recurso de los que hemos dejado constancia: de una parte se deniega la posibilidad de tramitar un incidente de ejecución de sentencia, y, de otra, se confirma la decisión municipal (de 14 de abril de 2003 ) de proceder al derribo del Edificio Bahía de Laredo.

2. Conocemos, igualmente, la motivación utilizada por esta Sala, en la STS cuya ejecución se pretende, para dejar sin efecto la anterior sentencia de la Sala de instancia y posibilitar la legalización de los aspectos construidos en el mencionado edificio que excedían de la licencia concedida por el Ayuntamiento: los mismos quedaron fijados con precisión en el Fundamento Séptimo de nuestra STS.

3. También conocemos que, el Ayuntamiento, procedió a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que como se decía en nuestra STS procedió a requerir a la entidad Promociones Inmobiliarias Nates, S. A. ---en el trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluya la subsanación de los desajustes con la concedida que se describían en el Fundamento de Derecho séptimo de esta sentencia, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística.

4. Y, por último, conocemos como la respuesta de la mencionada entidad constructora requerida fue, no solicitar la licencia de subsanación y, por el contrario, plantear diversas cuestiones en relación con la misma, para lo cual consideró necesario abrir incidente de ejecución de sentencia en el que dilucidar las alegaciones que al respecto formulaba.

5. A tal respuesta de la requerida siguió el Acuerdo municipal de 14 de abril de 2003 ordenando ---sin concreción--- la demolición del edificio cuestionado, y a este, los Autos de la Sala de instancia que se impugnan.

En nuestra STS de 4 de marzo de 2004 señalamos que "esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta. Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así: "TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que «Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio, ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA, pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia» (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/199 9)".

Y en las de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 añadimos que "recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998, tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, como es la indemnización de daños y perjuicios acordada en sustitución de su ejecución in natura, y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".

Esta doctrina jurisprudencial es la que ha de servirnos para poder comprobar si la resoluciones que ahora se revisan, en el marco del recurso de casación que examinamos, han infringido el Ordenamiento jurídico a consecuencia de haber resuelto ---o dejado de resolver--- "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado en el fallo".

Insistimos, pues, en el ámbito de la casación que nos ocupa. Al margen de lo expuesto por la anteriormente citada STS de 4 de marzo de 2004, añadimos que en la STS de 21 de enero de 1999 se señaló que "en los recursos de casación que versan sobre la ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar los errores "in procedendo" o "in iudicando" del Tribunal de instancia, objetivo al que responden los motivos del citado artículo 95.1 de la LRJCA, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto por la sentencia y lo ejecutado". Y en la posterior STS de 10 de marzo de 2004 se expuso que "el recurso de casación atípico que permite el artículo 87 de la Ley jurisdiccional vigente contra determinadas resoluciones acordadas en forma de auto constituye una especialidad cuya concreción, en el caso del apartado c) de dicho artículo, limita la posibilidad del recurso a los supuestos en que el auto impugnado contradiga los términos del fallo que se ejecuta o resuelva cuestiones no decididas, directa o indirectamente en ejecución de sentencia, quedando excluidos todos los demás supuestos referidos a cuestiones de fondo que no se hallen comprendidos en esos dos aspectos".

Por otra parte, debemos también dejar constancia ---reiterando lo anteriormente dicho--- de que el mandato de la STS que se ejecuta, en síntesis, no era otro que permitir la legalización de los desajustes, constatados en la realidad material y física del edificio, extralimitándose de los términos establecidos en la licencia concedida; esto es, el claro mandato de nuestra STS fue --- antes de proceder al derribo de los desajustes determinados en el Fundamento Séptimo de la misma--- posibilitar la previa tramitación del procedimiento de legalización. En esta línea el art. 185 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 ---sustituido en la actualidad por el art. 249 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio ---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establece un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, y, otra segunda, en la que si no se produce la legalización se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

Mas tal procedimiento de legalización (adelantamos nosotros) no es incompatible ---como la Sala de instancia ha decidido y resuelto--- con la tramitación de un incidente de ejecución de sentencia en el que se diluciden las diversas cuestiones que se susciten y, como en el supuesto de autos, fueran las planteadas por la recurrente, como, por ejemplo, las relativas a la imposibilidad material de ejecución de la sentencia.

Comenzando desde la perspectiva procedimental debemos acoger los motivos de ambos recurrentes que cuestionan la decisión de denegar la incoación de un incidente de ejecución de sentencia solicitada por la entidad constructora.

La misma solicitaba tal incidente ---en respuesta al requerimiento municipal--- planteando, al amparo del artículo 109 de la LRJCA tres cuestiones diferentes: (1) Que la STS cuya ejecución se pretende solo se refería a los desajustes constatados en su Fundamento Séptimo, procediendo exclusivamente, y en su caso (esto es, de no legalizarse), el derribo de dichos desajustes materiales, pero no del edificio completo. (2) Que la gran mayoría de los desajustes ya habían sido corregidos por parte de la constructora, por lo que la sentencia debía declararse cumplida y ejecutada. Y (3), con carácter subsidiario, solicitaba la aplicación del principio de proporcionalidad, congruencia o menor derribo.

En realidad, si bien se observa, y si se atiende a su fundamentación jurídica, existe una evidente coincidencia en los motivos que ambos recurrentes formulan, pero debemos destacar la perspectiva formal que a su recurso pretenden darle los recurrentes, por cuanto lo que, en realidad, exponen es que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 33 y 67 de la LRJCA (por la incongruencia omisiva en que la sentencia incide).

La misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

El vicio debe constatarse porque la respuesta de la Sala no ha existido, y porque, además, la cuestión no se refiere a cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la STS que se ejecuta ni contradice los términos del fallo que se ejecuta.

Por ello, no se aciertan a comprender las alegaciones que frente a los motivos planteados se efectúan en relación con el artículo 109 de la LRJCA cuando tal incidente está contemplado para "decidir... cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", y, sobre todo ---lo cual pone de manifiesto su amplitud--- cuando para el mismo se establece una expresa remisión en el apartado 5 del artículo 103, que dispone que "el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el aparatado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciere de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".

Por todo lo anterior los motivos de los recurrentes en relación con la solicitud de incoación de incidente de ejecución de sentencia deben ser acogidos por la Sala, por cuanto el incidente de ejecución de sentencia debió no solo ser tramitado ---como en realidad ha acontecido--- sino también resuelto ---a la vista de las solicitudes y alegaciones de las partes---, dando, en consecuencia, respuesta a las alegaciones suscitadas por la entidad promotora de la edificación y del incidente de ejecución.

En respuesta a las mismas ---una vez situados en la fase de ejecución de la STS--- es evidente que el derribo de la edificación y las adaptaciones del mismo edificio solo procede (al haber declinado la posibilidad de su legalización desatendiendo el requerimiento municipal) en relación con los desajustes concretados en el Fundamento Séptimo de la sentencia, si es que material y técnicamente ello resulta posible a la vista de los excesos de edificación y naturaleza de los desajustes que constan en la STS, aspecto sobre el que no podemos pronunciarnos ahora y que la Sala de instancia resolverá ---de producirse la cuestión--- en el incidente de ejecución de sentencia que debe continuar tramitando.

Lo que no ofrece dudas es, en un supuesto como el de autos, la inaplicación de los principios de proporcionalidad o menor derribo, dadas las dimensiones de las ilegalidades extra licencia puestas de manifiesto en la STS que se ejecuta.

Y, por otra parte, debe recordarse que "en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes... puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin". En la STS de 7 de febrero de 2000 señalamos, entre otras muchas, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística", remitiéndose para la cuestión relativa a la "existencia de terceros adquirentes", entre otros extremos entonces discutidos a los "trámites de ejecución de sentencia". Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse ---en su caso--- en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la "acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil ".

Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así "aunque el derribo... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados"; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo". Y en tal sentido, añade que "el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe", lo cual, a su vez, entronca "directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos", por cuanto "la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas".

No se aprecian motivos para la imposición de las costas del recurso de casación, ni de las causadas en la instancia de conformidad con lo dispuesto en el número 2 de ese artículo 139 de la LRJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.