STS, 16 de Febrero de 2005

El Ayuntamiento de Calviá interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 396/1999 contra la Orden del Ministerio de Fomento de 2 de diciembre de 1998 por la que se amplía la demarcación territorial de Palma de Mallorca constituida para la prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable y se modifican las concesiones otorgadas en la misma.

En su escrito de demanda, de 29 de julio de 1999, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que: a) Se anule la Orden de 2 de diciembre de 1998, dictada por la Secretaría General de Comunicaciones y publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de enero de 1999, por la que se amplía al resto de los municipios de la Isla de Mallorca la Demarcación Territorial de Palma de Mallorca, constituida para la prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable, y se modifican las concesiones otorgadas en la misma; b) Se declaren nulos cuantos actos administrativos se hayan llevado a cabo como consecuencia de la indebida aprobación de la referida Orden de 2 de diciembre de 1998; y c) Se impongan las costas a la Administración demandada". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 4 de noviembre de 1999, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que desestime íntegramente el recurso, condenando en costas al Ayuntamiento recurrente por su mala fe y temeridad".

"Corporación Mallorquina de Cable, S.A." contestó a la demanda con fecha 7 de diciembre de 1999 y suplicó sentencia "por la que declare inadmisible el recurso contencioso-administrativo deducido por el Ayuntamiento de Calviá contra la Orden del Ministro de Fomento de 2 de diciembre de 1998 por la que se amplía la demarcación territorial de Palma de Mallorca constituida para la prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable y se modifican las concesiones otorgadas en la misma o, subsidiariamente, declare la desestimación del mismo y la plena conformidad a derecho de la Resolución impugnada". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 10 de diciembre de 1999, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Rechazar la causa de inadmisibilidad planteada. Segundo.- Desestimar el recurso contencioso- administrativo formulado por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Calviá contra la Orden del Ministerio de Fomento de 2 de diciembre de 1998, a que se contraen las actuaciones. Tercero.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas".

Con fecha 19 de octubre de 2000 el Ayuntamiento de Calviá interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6237/2000 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 84 y concordantes de la Ley 30/1992, 62.1 .e) de la misma Ley y de la doctrina jurisprudencial aplicativa de dichos preceptos.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 2.5 y concordantes de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Televisión por Cable .

"Corporación Mallorquina del Cable, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la desestimación íntegra del mismo.

El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la actora.

Con fecha 11 de mayo de 2004 la Sala dictó providencia para que fueran oídas las partes sobre la posible satisfacción extraprocesal de la pretensión actora y la consiguiente privación de objeto del recurso de casación, a la vista de las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Décima y la Disposición Transitoria Décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y una vez que había sido adoptada por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones la resolución de 11 de marzo de 2004 mediante la que se procede a la transformación de las concesiones provisionales habilitantes para la prestación del servicio de difusión por cable, cuya titularidad ostentan las sociedades que se relacionan en Anexo (entre ellas, 'Calviá 2000'), en las correspondientes autorizaciones administrativas habilitantes para la prestación del servicio de difusión de televisión por cable en el mismo ámbito territorial.

El Ayuntamiento de Calviá evacuó dicho trámite con fecha 31 de mayo de 2004 y suplicó la reanudación del procedimiento por entender que no se dan "los supuestos del art. 66.1 de la Ley de la Jurisdicción para poder considerar reconocidas totalmente en vía administrativa las pretensiones que a mi parte le corresponden como demandante".

El Abogado del Estado presentó sus alegaciones con fecha 8 de junio de 2004 y consideró que "procede considerar satisfecha extraprocesalmente la pretensión de la actora y sin objeto el recurso de casación."

Por providencia de 17 de noviembre de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado

4. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de febrero de 2005, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional con fecha 13 de junio de 2000, desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Calviá contra la Orden del Ministerio de Fomento de 2 de diciembre de 1998 que amplió a todo el territorio de la isla de Mallorca la demarcación territorial para la prestación de servicio público de telecomunicaciones por cable hasta entonces delimitada exclusivamente por el término municipal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

La Sala de instancia se pronunció sobre las dos cuestiones capitales que planteaba la demanda en los siguientes términos:

1. Respecto de la ausencia de intervención de la empresa "Calviá 2000" en el procedimiento administrativo que culminó con la Orden impugnada:

   "[...] La entidad 'Calviá 2000', a cuyos intereses y posición jurídica liga la promovente su tesis impugnativa, ostenta un título habilitante provisional derivado del apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/95, condición que no puede otorgarle derecho de audiencia alguno en el expediente ni, con mayor razón, amparar la afirmación de que se haya vulnerado el equilibrio económico- financiero de la concesión".

2. Respecto de la infracción de las normas reguladoras de la televisión por cable:

   "[...] Pues bien, si la actora sostiene que se ha vulnerado el artículo 2.5 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable, por preexistencia de la demarcación territorial de Calviá (y ligado a ello el incumplimiento del trámite de audiencia y la afectación al equilibrio económico-financiero de la empresa 'Calviá 2000, S.A.'), habrá que determinar si tal afirmación responde a la realidad.

   La contestación ha de ser negativa, y es que, como bien argumenta el representante del Estado, el Ministerio de Fomento no ha recibido traslado del certificado del padrón ni del preceptivo acuerdo del Pleno del referido Ayuntamiento sobre constitución de la demarcación con el informe de la Comunidad Autónoma y propuesta del Vocal o Vocales autonómicos elegidos para integrar la mesa de contratación o certificación de que dicho informe no se ha emitido en plazo y, en su caso, sugerencias potestativas ( artículos 4, 5 y concordantes del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Televisión por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, disponiendo en concreto el indicado artículo 4 que para el cálculo del número de habitantes de las demarcaciones, a todos los efectos, se actualizará la cifra de la población de hecho, según los datos del último padrón municipal). En ese sentido es de interés traer a colación el informe emitido en el ramo de prueba por la Secretaría General de Comunicaciones, de 4 de febrero del año en curso, en el que se significaba que, según obra en los archivos de la Secretaría, el municipio de Calviá, a 1 de enero de 1998, no estaba incluido en ninguna demarcación de las adscritas por el Ministerio Fomento a alguna de las categorías previstas en el artículo 6 del Real Decreto 2066/96, de 13 de septiembre, confirmándose, por otra parte, que en la Isla de Mallorca se ha constituido, con arreglo a lo prevenido en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, y en el Real Decreto 2066/96, de 13 de septiembre, una única demarcación territorial que abarcaba el término municipal de Palma de Mallorca."

   El tribunal sentenciador concluyó que el Ayuntamiento de Calviá "no se ha constituido en demarcación territorial y únicamente consta un acuerdo municipal de marzo de 1996 que se elevó al Ministerio de Fomento, que no cumplía los requisitos del artículo 5 del Real Decreto 2066/1966 " y que "el Ministerio ha ejercitado las facultades contempladas en el artículo 2.5 de la Ley 42/1995 con arreglo a Derecho, habida cuenta de que en la Isla de Mallorca sólo se constituyó la demarcación territorial del municipio de Palma [...]. En suma, la Administración ha ajustado su actividad a la legalidad vigente, por lo que la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional planteado".

El recurso de casación es admisible, en contra de la objeción suscitada por el Abogado del Estado, pues al escrito de preparación de dicho recurso contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional no es aplicable el requisito exigido por los artículos 89.2 y 86.4 de la Ley Jurisdiccional, esto es, la justificación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo. Justificación sí exigible, por el contrario, cuando el recurso de casación pretenda dirigirse contra las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Antes de acometer el análisis de los dos motivos de casación hemos de hacer una doble precisión. En primer lugar, conforme queda expuesto en los antecedentes de hecho, la situación jurídica de la empresa municipal "Calviá 2000" ha sido modificada en sentido netamente favorable a sus intereses por aplicación de las previsiones contenidas en la Disposición adicional décima y la Disposición transitoria décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Hecho sobrevenido en el curso del proceso de casación.

En efecto, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ha adoptado la resolución de 11 de marzo de 2004 mediante la que se procede a la transformación de las concesiones provisionales habilitantes para la prestación del servicio de difusión por cable, cuya titularidad ostentan las sociedades que se relacionan en el Anexo (entre ellas, "Calviá 2000"), en las correspondientes autorizaciones administrativas habilitantes para la prestación del servicio de difusión de televisión por cable en el mismo ámbito territorial.

Quiérese decir, pues, que no existe obstáculo para que dicha empresa municipal continúe prestando de modo permanente y definitivo el servicio de difusión de televisión por cable en su ámbito territorial, sea cual sea el devenir de la demarcación "única" constituida en toda la isla. Planteamos por ello en su momento a las partes la posible pérdida de objeto del recurso, posibilidad rechazada por el Ayuntamiento recurrente. Si no resolvemos declarando la inexistencia sobrevenida de objeto procesal es debido a que el Ayuntamiento de Calviá -y no tanto la empresa municipal en cuestión, ausente en cuanto tal del litigio- puede seguir teniendo interés en que se declare la nulidad de la constitución de aquella demarcación única, que comprende su término municipal, pese a la confirmación del derecho de la sociedad municipal a seguir prestando sus servicios de televisión por cable.

Por lo demás, tal como sostiene acertadamente la parte que se opone al recurso de casación - que, sin embargo, ha omitido pronunciarse sobre la pérdida de objeto del litigio-, el concepto de demarcación es distinto del de "concesión provisional". Distinción que se intensifica aun al tener en cuenta que este género de concesiones ha sido sustituido en la nueva Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, por el de mera autorización habilitante para la prestación del servicio de difusión de televisión por cable. Mientras se mantenga el régimen legal de demarcaciones para estos servicios, la coexistencia de ambas figuras puede dar lugar a problemas de superposición de regímenes jurídicos lo cual, a su vez, en casos como el presente, hará aconsejable no declarar necesariamente sin objeto las impugnaciones jurisdiccionales contra las Ordenes que establecieron las demarcaciones territoriales a la vez que implantaban en ellas limitadas concesiones "para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable".

De hecho, así lo resolvimos igualmente en la sentencia de cinco de octubre de 2004 al fallar el recurso de casación número 7613/2000 mediante el cual se impugnaba la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2000, pronunciada en un litigio en cuyo seno una entidad concesionaria del servicio había impugnado la Orden Ministerial de 21 de diciembre de 1998, por la que se amplió la demarcación territorial de Andalucía II (Málaga y Córdoba) y se modificaron las concesiones otorgadas. Nos referiremos a dicha sentencia en los apartados ulteriores de ésta.

La segunda precisión obligada se refiere a la innecesariedad de plantear en este recurso la cuestión de inconstitucionalidad que en otros se ha suscitado. Mediante nuestro auto de 10 de marzo de 2004

, dictado en el recurso de casación número 2918/1998, planteamos en efecto al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1.1 y concordantes de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, en cuanto que de ellos se deriva la calificación como servicio público de la televisión local por cable; y del artículo 6.1 de la misma ley en cuanto que limita a una el número de concesiones a otorgar en cada demarcación territorial, sin perjuicio de lo previsto en la Disposición adicional segunda.

Al igual que también resolvimos en la sentencia antes citada de 5 de octubre de 2004, como quiera que en este litigio no se debate propiamente respecto del número de concesiones dentro de una demarcación sino el de la extensión de ésta a otros territorios, no es pertinente reiterar el planteamiento de aquella cuestión. Tanto menos cuanto que aquí no se dirimen problemas relativos a la reconocida -y confirmada- habilitación para que la empresa municipal del Ayuntamiento de Calviá siga prestando el servicio de difusión de televisión por cable.

Fijados estos presupuestos, afrontaremos con carácter preferente el análisis del segundo de los motivos de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en el que se denuncia la infracción "del artículo 2.5 y concordantes" de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Televisión por Cable .

El motivo será rechazado por una doble razón. En primer lugar, porque parte de hechos distintos de los que la Sala de instancia ha dado como probados. En segundo término, porque mezcla indebidamente -propiciando la justa crítica de la contraparte en cuanto a la confusión de conceptos- las nociones de demarcación, por un lado, y de concesiones preexistentes, por otro.

El marco normativo de referencia a la fecha de autos estaba constituido por la tan citada Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, modificada parcialmente por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones; el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre

, que aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable; y la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, el apartado 8 de cuya Disposición transitoria establece que los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor continuarán tramitándose, hasta el 31 de diciembre de 1998, de conformidad con lo dispuesto en la normativa anteriormente vigente.

El criterio rector de este conjunto normativo era que el servicio de telecomunicaciones por cable se prestaría por demarcaciones territoriales con una población mínima de cincuenta mil habitantes cuyo ámbito podía consistir o bien en un solo término municipal (o incluso parte de él) o bien en la agrupación de diversos términos municipales o en demarcaciones superiores, correspondiendo la iniciativa para la constitución de la demarcación a los Ayuntamientos afectados y la competencia para la aprobación al propio Ayuntamiento, a las Comunidades Autónomas o a la Administración del Estado, según el ámbito de la demarcación.

La aprobación y alteración de las demarcaciones territoriales venía regulada en los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Ley 42/1995 . Y el precepto legal cuya infracción ahora se invoca es precisamente el apartado 5 del citado artículo 2 a tenor del cual, a partir del 1 de enero de 1998, el Ministerio de Fomento, previo informe de las Comunidades Autónomas afectadas, podía "establecer nuevas demarcaciones o ampliar las existentes para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, a partir de los municipios que en esa fecha no formasen parte de ninguna demarcación. Las demarcaciones así formadas o modificadas no estarán sujetas a los límites establecidos en el apartado 2".

Pues bien, la Sala de instancia acepta como hecho probado el que ya constaba en la Orden impugnada, esto es, que en el ámbito de la isla de Mallorca únicamente se había constituido la demarcación territorial de Palma de Mallorca, coincidente con el término municipal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca. Precisamente a partir de este hecho pudo el Ministerio de Fomento hacer uso de la habilitación contenida en el apartado 5 del artículo 2 de la Ley 42/1995, ampliando la única demarcación hasta entonces existente a los restantes municipios de la isla. El tribunal sentenciador, pues, niega expresamente que el Ayuntamiento de Calviá hubiera constituido una demarcación territorial a los efectos que aquí nos importan.

El citado Ayuntamiento había tratado en su demanda y ulterior ramo de prueba de acreditar justamente lo contrario, esto es, que existía "otra" demarcación territorial previamente aprobada, al margen de la del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, pero la apreciación de los elementos probatorios que hace la Sala de instancia es contraria a su tesis y debe prevalecer en casación, tanto más cuanto que no ha sido objeto de un motivo específico que alegue la vulneración de los preceptos reguladores de la apreciación de la prueba.

Resulta, además, que cuando en el recurso de casación la Corporación Municipal trata de refutar la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia se refiere más a la existencia del título primitivo de la sociedad "Calviá 2000" (esto es, a la en su día denominada "concesión provisional" que le fue reconocida en virtud de la Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995 ) que a la demarcación territorial en sí misma considerada. Y parifica, indebidamente, el título provisional -la "concesión provisional"- con la "demarcación provisional".

Semejante planteamiento no puede ser aceptado. Las demarcaciones, en el esquema de la Ley 42/1995

, son meras circunscripciones territoriales en cuyo seno pueden otorgarse concesiones. El régimen transitorio aplicable a las "redes de televisión por cable que se encuentren en explotación comercial a la entrada en vigor de esta Ley" les permitía continuar realizando esa actividad y solicitar, a estos efectos, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente una "concesión provisional" como fue la otorgada a la sociedad "Calviá 2000". Pero todo ello es ajeno en sí a la existencia o inexistencia de las demarcaciones previstas y reguladas en dicha Ley.

Por lo demás, cuando en el desarrollo argumental del segundo motivo el Ayuntamiento de Calviá se refiere realmente a la demarcación, se limita a expresar que por Acuerdo de 28 de marzo de 1996 había acordado "la solicitud de demarcación territorial definitiva" (sic). Pero no tiene en cuenta que la Sala de instancia ya rechazó que se hubiera producido la constitución de la demarcación misma, hecho igualmente negado por la Administración estatal: en el ramo de prueba consta la referencia a la resolución de 17 de marzo de 1997 la Dirección General de Telecomunicaciones en sentido contrario, basada en el artículo 6 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable (aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 septiembre ). Desafortunadamente, la inexistencia del trámite de conclusiones en el proceso de instancia no ha permitido hacer observaciones al respecto.

La recurrente sostiene que el problema de la población mínima de la demarcación, exigible tanto por la Ley 42/1995 como por el ya citado Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, se está discutiendo en un "expediente separado". Lo cual pone de manifiesto que es consciente de la negativa administrativa a considerar creada la demarcación de Calviá, negativa derivada del hecho de que la población, calculada tal como se establece en el artículo 4 de aquel Reglamento, no permitía incluir a la sedicente circunscripción en ninguna de las categorías establecidas en el artículo 6. Lo cual equivale, en definitiva, a reconocer que no cabía sostener, con propiedad, que existiese legalmente aquella demarcación en el momento en que se produce la ampliación de la que sí existía (la de Palma de Mallorca) y que es ahora objeto de debate.

Rechazado el segundo motivo de casación, que hemos analizado con carácter previo para la mejor comprensión del litigio en su totalidad, debemos acometer el estudio del primero, igualmente deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . Mediante él la Corporación Municipal de Calviá imputa a la Sala de instancia la infracción de los artículos "84 y concordantes" de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administartivo Común, del artículo 62.1.e) de la misma Ley y de la doctrina jurisprudencial aplicativa de dichos preceptos. La omisión del trámite de audiencia en el expediente administrativo generaría la nulidad de la Orden impugnada.

El planteamiento argumental del primer motivo comienza por sostener que la Sala de instancia "no analiza ni siquiera de pasada este gravísimo tema causante de radical indefensión". Afirmaciones que no se compadecen con el hecho de que ampare su motivo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional (en vez de hacerlo por el artículo 88.1.c), esto es, sin denunciar la incongruencia omisiva como motivo determinante de la casación de la sentencia, lo que bastaría para rechazar el motivo en los términos en que viene formulado. La acusación, por lo demás, no responde a la realidad pues según ya hemos transcrito, la Sala sentenciadora razonó por qué, a su juicio, la "condición" jurídica derivada del título habilitante reconocido a "Calviá 2000" no otorgaba a esta empresa "derecho de audiencia alguno en el expediente".

En la sentencia ya citada de 5 de octubre de 2004 hemos mantenido que no es precisa la "audiencia de los Ayuntamientos afectados, requisito que solo se prevé para las alteraciones prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Ley, pero no para las que se realicen al amparo del apartado 5, que es del que ahora se trata." Afirmación general que reiteramos sin perjuicio de reconocer que en este caso la situación jurídica singular del Ayuntamiento de Calviá en el proceso gradual de implantación del sistema legal ( Ley 42/1995 ) que regulaba, por primera vez en España de modo sistemático, la prestación conjunta de los servicios de telecomunicación y audiovisuales a través de las nuevas tecnologías del cable, tenía unos rasgos específicos que pudieran haber permitido considerar a aquella Corporación Municipal como parte directamente interesada en dicho proceso.

Las vicisitudes del intento (frustrado) de convertir su término municipal en demarcación territorial específica y singular para la prestación de aquellos servicios demuestran que el Ayuntamiento de Calviá podía, en efecto, ostentar la condición de "interesado" en el ulterior procedimiento de ampliación a toda la isla de la única demarcación hasta entonces (1998) existente, pues dicha ampliación iba a afectar obviamente a su territorio, sobre el cual él mismo pretendía -y no consta que hubiera cejado en esta pretensión- constituir una demarcación propia.

Las afirmaciones del tribunal de instancia al respecto no son, pues, compartibles en su totalidad si con ellas se quiere legitimar la absoluta exclusión del Ayuntamiento demandante (la Sala de instancia habla sólo de la entidad municipal "Calviá 2000", pero a lo largo del todo el proceso jurisdiccional la diferenciación entre la persona jurídica y la Corporación Municipal ha quedado difuminada con la aquiescencia de unos y otros) en el procedimiento que culmina con la ampliación objeto de debate.

Que ello sea así no significa, sin embargo, que la Orden impugnada sea nula. En primer lugar, resulta exagerado sostener que la Orden impugnada ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, hipótesis éstas a las que el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 liga la consecuencia de nulidad de pleno derecho. Precepto que es el único alegado a los efectos de amparar la pretensión casacional del recurrente.

Que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento es manifiesto con sólo observar que la Administración del Estado se atuvo a los trámites prescritos en el artículo 10 del ya citado Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable para el establecimiento de las nuevas demarcaciones o la ampliación de las ya existentes, a partir del 1 de enero de 1998. Fueron requeridos -además del informe del Abogado del Estado en su momento- tanto el informe de la Comunidad Autónoma afectada como el preceptivo, en el supuesto de ampliación de demarcaciones, acuerdo del concesionario, conforme a los términos establecidos en aquel artículo 10. Es más, ante sucesivas redacciones de la propuesta de Orden ministerial, la Administración estatal solicitó por dos veces informe de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y, no habiendo sido evacuado en plazo, el Ministerio de Fomento continuó la tramitación. En el seno de la cual consta igualmente que fueron oídas "Corporación Mallorquina de Cable, S.A." y "Telefónica Cable, S.A.", empresas ambas que renunciaron expresamente al ejercicio de cualquier acción indemnizatoria y aceptaron plenamente la Orden de ampliación.

Hubiera sido oportuno, dadas las circunstancias singulares antes expuestas, que se oyera también al Ayuntamiento de Calviá -o a la empresa municipal "Calviá 2000"- en el curso del expediente, pero el hecho de que la Administración estatal omitiera este trámite no ha dejado indefensa a la Corporación Municipal recurrente. En la misma ya citada sentencia de 5 de octubre de 2004, refiriéndonos a la "[...] posible falta de audiencia de la entidad recurrente en el expediente administrativo", sostuvimos que no se le había producido indefensión "[...] al haber tenido posibilidad en vía jurisdiccional de alegar y exponer sus argumentos en contra del acto impugnado [...]".

Decimos que tampoco en este caso se ha provocado indefensión al Ayuntamiento de Calviá, y ello aun en la hipótesis (difícilmente asumible) de que nada hubiera sabido, por ninguna vía, acerca de la existencia del procedimiento de ampliación de la circunscripción territorial -del que tenía cumplido conocimiento la Administración autónoma- en cuyo transcurso pudiera haber hecho las alegaciones pertinentes. De hecho, el Ayuntamiento reconoce que la base esencial de su posición jurídica (la supuesta existencia de la demarcación municipal correspondiente a una población superior a cincuenta mil habitantes) era objeto de otro expediente ante el Ministerio de Fomento en el seno del cual gozaba de todas las posibilidades de defender aquélla. También ejerció su derecho de defensa a lo largo del proceso de instancia, en el que con plenitud de garantías pretendió probar, sin resultado favorable, aquel hecho y obtener las consecuencias jurídicas correspondientes. No tendría sentido retrotraer a 1998 (y tanto menos cuanto que las coordenadas jurídicas han sido modificadas en el sentido que ya ha quedado expuesto) el expediente administrativo para que, oída nuevamente la Corporación Municipal de Calviá, se resolviese sobre una cuestión que ha zanjado la Sala sentenciadora en los términos antes transcritos.

Ausente, pues, la indefensión que es el verdadero factor relevante para calibrar en cada caso la incidencia que pudiera tener la omisión de la audiencia de uno de los interesados en un determinado procedimiento administrativo, el segundo motivo de casación también ha de decaer.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español