STS 312/2008, 5 de Junio de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:2616 |
| Número de Recurso | 11256/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 312/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección primera, de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 28 de septiembre de 2007, por un delito contra la salud pública; y, como partes recurridas Fermín, representado por la Procuradora Dña. Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, Margarita representada por el Procurador D. Javier del Amo Artes y Pedro Francisco representado por la Procuradora Dña. Begoña López Cerezo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, instruyó diligencias previas nº 926/2007, contra Margarita, Pedro Francisco y Fermín, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 28 de septiembre de 2007, en el rollo nº 56/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que sobre las 19 horas del día 22 de marzo de 2007, Margarita, de nacionalidad paraguaya, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptada por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas a donde había llegado unas horas antes en vuelo procedente de Río de Janeiro, portando en su mano un maletín de mano, en el que una vez abierto y dentro de un doble fondo se localizaron 953,3 gramos de cocaína de una pureza del 65,4%, sustancia que en el mercado ilícito de esta sustancia habría alcanzado un valor de 107.863,48 euros en venta por dosis y de 75.651.32 euros en la venta al por menor, no constando suficientemente acreditado que Margarita tuviera conocimiento de que transportaba alguna sustancia prohibida en el maletín.- Al intervenirse la cocaína en el maletín, Margarita mostró su sorpresa, manifestando a los agentes de la Guardia Civil que ignoraba que llevara droga, ofreciéndose a colaborar con ellos e informándoles de que el maletín se lo había proporcionado en su país una mujer para venir a España donde le iba a conseguir trabajo, la cual le había dado también 1000 dólares y 40 euros que tenía que entregar a quienes la fueran a recoger, teniendo que contactar cuando llegara a España con ella llamándola al teléfono NUM000 para decirle donde se alojaba.- Tras efectuar diversas llamadas infructuosas a ese teléfono y dejar el mensaje de que se iba a alojar en el Hotel Auditorium de Madrid, recibió una contestación sobre las 23.45 horas de la mujer en el sentido de que contactarían con ella en dicho hotel. Al día siguiente, y en colaboración con la Guardia Civil, después de haber cogido una habitación en dicho hotel, volvió a recibir sendas llamadas de la mujer, la última a las 20.30 horas, avisándola de que iban a ir a recogerla y recabando información sobre como iba vestida, recibiendo a continuación una llamada de un varón pidiéndola que bajara a la puerta del Hotel, donde la estaban esperando Fermín, mayor de edad y con antecedentes no computables y Pedro Francisco, de nacionalidad paraguaya, mayores de edad y sin antecedentes penales, que se habían trasladado esa misma tarde desde Barcelona para recoger la cocaína que contenía el maletín, y que al verla salir por la puerta del hotel que estaban vigilando, entraron en contacto con ella siendo interceptados y detenidos por la Guardia civil antes de que lo lograran, cuando iban a volver a entrar en el hotel." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a D. Fermín y D. Pedro Francisco, como responsables en concepto de autora de un delito de contra la salud pública ya definido, a la pena para cada uno de ellos de dos años, once meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de sesenta mil euros con una responsabilidad personal en caso de impago de sesenta días y al pago de por partes iguales de dos terceras partes de las costas procesales.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a Dª Margarita del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el Ministerio Fiscal y por Pedro Francisco que se tuvieron por anunciados, declarándose desierto este último por auto dictado el 10 de enero de 2008, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 del CP. y 15.1 del mismo Cuerpo Legal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de mayo de 2008.
El recurso de casación al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados.
En el único motivo de su recurso el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que han sido infringidos los arts 16.1 y 62 del Código Penal en relación con el 368 y 15 del mismo Cuerpo Legal.
Argumenta el Ministerio Fiscal que los hechos, tal como han sido declarados probados, no pueden calificarse, en lo que al grado de ejecución se refiere, como constitutivos de una tentativa sino que el delito imputado debe tenerse por consumado. No discute en su argumentación la doctrina, establecida en alguna de nuestras sentencias, conforme a la cual cabe calificar de tentativa la acción del sujeto que, en los supuestos de entrada de drogas tóxicas en nuestro territorio, cabe cometer el delito del art. 368 del Código Penal en grado de tentativa si concurren los siguientes presupuestos: a) falta por parte del acusado de intervención previa a la introducción en nuestro territorio, b) no ser el destinatario el acusado de la remisión foránea de la sustancia ilícita y c) sin que llegue a tener disponibilidad de la sustancia ingresada.
En efecto recordábamos en nuestra Sentencia nº 861/2007 de 24 de octubre la posibilidad de la modalidad de ejecución inconclusa, siquiera de modo excepcional estableciendo requisitos muy estrictos que resumíamos diciendo que "en los supuestos de envío de drogas desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía. 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico" (STS de 12 de diciembre de 2001 y las que en ella se citan).
En otras palabras hemos declarado también que en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, porque ya la droga transportada quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (STS de 20 de enero de 2001, 4 de marzo de 2005, 22 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005, 22 de noviembre de 2005, 16 de febrero de 2006 ).
Pues bien, la sentencia recurrida examina precisamente los hechos probados en relación con tales tres concretas cuestiones. Valora los elementos de prueba producidos para concluir que no existió el concierto previo a aquella introducción.
Sin embargo el Ministerio Fiscal, en el penúltimo párrafo de su escrito de recurso, efectúa una inferencia que le lleva a una conclusión contraria a la obtenida por la Sala de instancia. Parte de que la importadora comunicase con la mujer de la que había recibido el encargo en el extranjero y que esa misma mujer se comunicase con los acusados. Y de ello infiere que éstos ya estaban en contacto con la persona que ordenó la introducción de la droga en España, contacto que, también estima, se abría producido antes de la actuación de transporte a España.
No obstante, en primer lugar, debemos advertir que tal discurso del Ministerio Fiscal implica una innovación en la declaración de hechos probados donde tal previa actuación de los acusados no se establece como acreditada.
Y, por otra parte, tampoco cabe compartir la inferencia postulada en el recurso como preferible frente a la mantenida en la sentencia recurrida. En ésta ni siquiera se comparte la afirmación del Ministerio Fiscal sobre el contacto de los acusados con la mujer que efectúa el encargo en el extranjero a la portadora. La primera intervención que se relata de los varones es cuando la portadora ya está en España.
Nada permite pues afirmar que el encargo a estos acusados fuese efectuado por la misma persona que lo hizo a la portadora, ni que fuese hecho antes de la llegada a España de la droga ni que, menos aún, se hiciese desde o en el extranjero.
La sentencia razona también que, dada la fecha en la que los acusados se desplazan desde Barcelona para contactar con la portadora, cuando ya llevaba un día en España, no sugiere que la estuvieran esperando, como fruto de un previo concierto. Ni pi.enso que fueran los destinatarios finales de la droga ya que, al tiempo de la detención, no llevaban consigo dinero en cantidad mínimamente significativa. Muy al contrario, concluye la sentencia, todo sugiere que ésos no se activaron hasta la recepción de oportunas instrucciones, por lo demás posteriores a la llegada de la droga a España. Conclusión realzada por el dato, valorado en la sentencia de instancia, de que no fueron ellos los que mantuvieron los primeros contactos, ya en España, con la portadora.
Concluyendo, esta argumentación de la Sala no es combatida por el único cauce que pueden ser combatidos los hechos: el del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Y, manteniéndose los hechos probados de la sentencia, e indiscutida la doctrina sobre presupuestos de la modalidad de la tentativa en estos delitos, el recurso debe ser rechazado.
Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso, conforme al art. 901 de la LECrim.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 28 de septiembre de 2007. Con declaración de oficio de las costas del presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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