STS 636/2011, 2 de Junio de 2011

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Eutimio y a Ildefonso como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, el primero en grado consumado y al segundo en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos procesados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Eutimio .

SEGUNDO.- Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, amparado en el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, que relaciona con el artículo 24.2 de la Constitución. Estima que la Audiencia Provincial no dispuso de pruebas concluyentes que justifiquen su condena, no habiendo quedado acreditado de manera bastante la participación, directa o indirecta, del recurrente en los hechos que traen causa en el presente procedimiento. Alega que su comportamiento no dejó de ser en ningún momento el de cualquier persona que acude a recoger un paquete y que, a la vista de lo sucedido, actúa de modo honesto y sincero tratando de colaborar con la Justicia, lo que evidencia su absoluta desconexión con la droga ocupada en el interior de la máquina de café remitida.

Recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , con cita de otras anteriores, que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de toda duda que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

La Audiencia describe en los «Hechos Probados» cómo el aquí recurrente concertó con terceras personas no identificadas el envío desde Perú y con destino final en Barcelona de un alijo de cocaína, envío que se materializó el 20/01/2009 mediante la ocultación en una máquina de café-expreso de lo que finalmente resultaron ser un total de 10.057 gramos de cocaína-base, según reveló la pericial analítica, distribuidos en catorce paquetes circulares que fueron introducidos en el calderín de la mentada máquina. Se dice también que, descubierto este hecho por la DEA ( Drug Enforcement Administration ) de los EE.UU. de América y comunicado a las autoridades españolas, se procedió al seguimiento y entrega judicialmente controlada de la mercancía, no sin antes sustituir la sustancia estupefaciente por otra inerte y de peso similar, mediante diligencia de apertura autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat. El procesado recurrente, en ejecución de lo acordado, se trasladó en la noche del 9 al 10 de febrero de 2009 de Madrid a Barcelona, estando acompañado en este viaje por el también procesado Ildefonso , de quien se dice se había prestado a colaborar a cambio de una gratificación y conducía la furgoneta que iban a utilizar para el transporte de la mercancía; y, una vez que se encontraban en las dependencias aduaneras, el recurrente "abonó los correspondientes derechos y recogió la documentación necesaria para la entrega de la mercancía, dirigiéndose seguidamente a la terminal de carga del Aeropuerto" con la misiva de cargar la máquina y "emprender viaje de regreso por la A-2 en dirección a Lleida" , si bien ambos fueron finalmente interceptados por el dispositivo policial que procedió a su seguimiento durante unos tres cuartos de hora.

Tales conclusiones fácticas, en lo relativo a este recurrente, son resultado del acervo probatorio practicado en el plenario, que la Sala de instancia analiza con rigor en el F.J. 1º de la sentencia: aclara el Tribunal que en la formación de su convicción cobran particular relevancia las manifestaciones de los funcionarios de la Guardia Civil que practicaron los seguimientos y detuvieron finalmente a los procesados, hallando en su haber la máquina en cuestión y además, en poder del aquí recurrente, el teléfono móvil desde el que se habían efectuado las llamadas para la recogida del paquete, una nota manuscrita con la dirección de la agencia de aduanas receptora del mismo y otra más por la que el supuesto destinatario hacía entrega de un vehículo.

Interesada por la Defensa del recurrente la nulidad de lo actuado y la invalidez del material probatorio intervenido como consecuencia de ello, los Jueces de procedencia ponen de manifiesto no sólo el pleno cumplimiento de los estándares de legalidad en clave constitucional de las escuchas telefónicas, sino también, por otro lado, la irrelevancia de su contenido respecto de las detenciones practicadas, desvinculadas de la observación telefónica y fruto únicamente del seguimiento del paquete con la cocaína judicialmente autorizado (víd. F.J. 1º).

Nada aporta el recurrente en su escrito que deslegitime las valoraciones probatorias expuestas por el Tribunal, que dispuso así de suficiente prueba de cargo, analizada conforme a parámetros plenamente ajustados a las reglas de la lógica.

Así pues, no existiendo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, el motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

TERCERO.- En segundo lugar, por el cauce de la infracción legal que autoriza el artículo 849.1º LECrim , denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir el pertinente elemento subjetivo del tipo delictivo por el que ha sido condenado, pues en ningún momento fue conocedor del verdadero contenido del paquete en cuestión.

De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia. En cuanto al delito tipificado en el art. 368 CP , tal figura delictiva consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiriendo: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).

No hay duda de que los hechos atribuidos a este procesado, tal y como han sido declarados probados, tienen perfecto encaje en la conducta descrita en el art. 368 CP , tanto en sus elementos objetivos como subjetivos, atribuyéndosele la iniciativa para el ilícito transporte, asumiendo su remisión desde un comienzo y llevando a término dicha recepción mediante su personación en la sede aeroportuaria, donde tras la firma de los documentos necesarios se hizo efectiva la entrega. Su participación consciente y deliberada en el transporte aparece asimismo analizada en el F.J. 2º de la sentencia, en términos semejantes a los que se acaban de exponer.

De mismo modo, la extraordinaria cantidad de cocaína ocupada supera ostensiblemente los límites jurisprudenciales de la «notoria importancia», por lo que tampoco en este aspecto erró el Tribunal en su calificación de los hechos.

Así pues, no habiendo incurrido la Sala de instancia en ninguna infracción de este género, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo, nuevamente por la vía de la infracción legal, interesa la aplicación de los artículos 20.6ª y 21.1ª del Código Penal , al haber actuado el culpable movido por miedo insuperable.

Es constante la doctrina de esta Sala que exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable la existencia de un temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Para la apreciación de la eximente incompleta, hemos señalado que pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito éste que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 , de modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de ese temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» y que alcance un grado «bastante» para disminuir notablemente la capacidad electiva.

En nuestro caso, nada hay en el «factum» de la sentencia -de cuya intangibilidad debemos partir nuevamente, ante el cauce impugnativo utilizado- que conduzca a estimar que el recurrente actuó movido por miedo insuperable, lo cual es lógica consecuencia del rechazo que de esta misma pretensión efectúa la Sala de instancia en el F.J. 4º de la sentencia: el Tribunal analiza en este punto un fragmento de la conversación mantenida por el recurrente con la tercera persona que iba a suministrarle la cocaína, quien se muestra «preocupado o enfadado», según el criterio del Tribunal, por el hecho de que el recurrente no hubiera efectuado aún la recogida, pero no siendo posible interpretar que de su contenido se siga una amenaza seria, real e inminente para el acusado que le hiciera inexigible otra conducta. De hecho, como asimismo recalca la Audiencia, no sólo debe tenerse en cuenta que en ningún momento el procesado manifestó una voluntad de apartarse o desistir del plan delictivo, sino que intervino en su propia génesis y a lo largo de toda su ejecución, por lo que acertadamente descarta la Sala de procedencia que sean apreciables los requisitos jurisprudencialmente exigibles para el miedo insuperable.

Procede desestimar el presente motivo, aplicando los artículos 885.1º y 884.3º LECrim .

QUINTO.- Finalmente, por idéntico cauce impugnativo, solicita este procesado la calificación de los hechos como delito intentado (artículo 16.1 CP ), en lugar del delito consumado contra la salud pública apreciado en la instancia.

La modalidad de ejecución inconclusa sólo se aprecia en este tipo de ilícito de modo excepcional, exigiéndose unos requisitos muy estrictos. Así, en los supuestos de envío de drogas desde el extranjero, como es el caso, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de las mercancías por sus originales destinatarios, pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. En los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, porque ya la droga transportada quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (víd. STS nº 312/2008, de 5 de Junio , y las que en ella se mencionan).

A la vista de los hechos antes expuestos, es evidente que tampoco esta queja puede prosperar, pues la participación del recurrente se remonta a su propia gestación, lo que conduce a afirmar con el Tribunal de instancia que estamos ante un delito consumado anticipadamente respecto de este acusado, con independencia de que respecto del otro partícipe en los hechos se alcanzara diferente conclusión, como luego se verá, y asimismo con independencia de que la sustancia tóxica resultara finalmente intervenida.

El motivo debe ser desestimado, por aplicación del artículo 884.3º LECrim .

Recurso de Ildefonso

SEXTO.- El único motivo formalizado por el otro recurrente, Ildefonso , alegando como infringida la presunción constitucional de inocencia, ha de ser estimado.

En efecto, en los hechos probados de la sentencia recurrida se narra su participación en esta causa, consistente en la conducción y aporte de una furgoneta ( Renault Kangoo ) para recoger una cafetera, aspecto éste propuesto por Eutimio , y por lo que habría de recibir la suma de 300 euros. Al llegar a la Agencia de Aduanas de Airfarm, en la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), el otro recurrente abona los correspondientes derechos y recoge la documentación necesaria, y a continuación se dirigen a la terminal del aeropuerto de El Prat de Llobregat para cargar la máquina en la furgoneta y emprender el viaje de regreso, siendo seguidos por un dispositivo de la Guardia Civil, que les intercepta más tarde, después de realizar -dice el factum- una "conducción anómala" (cambios repentinos de velocidad, giros completos en rotondas o salidas y entradas en poblaciones).

En la fundamentación jurídica, el Tribunal «a quo» considera que Ildefonso conocía que iba a recoger un envío de cocaína, lo que deduce del pago ofrecido, aportando una furgoneta de la empresa para la que trabaja, y de la anómala conducción realizada. Sin embargo, este recurrente siempre mantuvo, y así lo reflejan los jueces "a quibus" que Eutimio " le dijo hace unos cinco días que consiguiera una furgoneta para ir a buscar una furgoneta ". Nos encontramos, pues, ante un juicio de inferencia, conforme al cual se trata de demostrar, más allá de toda duda razonable, el expresado conocimiento del verdadero objeto del transporte por parte del ahora recurrente. Ese juicio de inferencia ha de resultar de elementos objetivos, es decir, datos externos probados, de donde deducir un elemento subjetivo, como lo es tal conocimiento. Para ello se utilizan mecanismos lógicos y racionales que enlazan tales datos con el aludido resultado probatorio de carácter inferencial, al modo de cómo se opera en la prueba indirecta o presuntiva. De manera que los indicios han de ser plurales - excepcionalmente uno con especial fuerza convictiva- que converjan en una conclusión probatoria, que sea obtenida por medios racionales, explicados en la resolución judicial que aplique esta técnica, y que fluyan de manera inequívoca ante una solución que no permita alternativas más favorables para el reo, al menos en términos de normalidad secuencial. Quedan, pues, descartadas las hipótesis insólitas, altamente improbables en la experiencia común.

En el caso, ciertamente, las sospechas sobre el conocimiento del verdadero objetivo del viaje son considerables. Pero no son inequívocas. La alternativa propuesta por el autor del recurso, en el sentido de que el ahora recurrente creyó que le contrataban para realizar un porte legal aportando una furgoneta de su empresa, de la que disponía, no puede ser en absoluto descartada, en función de los datos barajados y disponibles en los autos. Así, que se le ofrezca la cantidad de 300 euros por realizar un porte con una furgoneta desde Madrid a Barcelona, para recoger una cafetera en el aeropuerto de Barcelona, no puede ser revelador de tal conocimiento, ya que se trata de una exigua cantidad que puede corresponderse con ese trabajo. Piénsese que en la cafetera, y de forma oculta, se transportaban más de 14 kilogramos de cocaína, que podrían llegar a alcanzar, en el mejor de los casos, un valor de 1.709.303,82 euros, según se refleja en el factum . Descartado, pues, este indicador, nos resta por examinar el segundo marcador que tienen en consideración los jueces de la instancia, referido a la «anómala» conducción llevada a cabo por este recurrente, con cambios de velocidad, giros en rotondas y entradas y salidas de poblaciones, aspecto éste que, hemos de convenir, que no resulta inequívoco de tal conocimiento, sino que permite suponer otras alternativas más favorables para el recurrente, y que son muestra de máximas de experiencia, que resultan del desconocimiento de la vía por la que se transita, pero que desde luego no pueden fundamentar, por sí solas, una condena de la gravedad de la propuesta por la acusación pública.

De manera que resultando equívoca la inferencia, es decir, sin que pueda concluirse con total seguridad la conclusión convictiva que se ha mantenido en la recurrida, a pesar de las sospechas iniciales que ya hemos dejado expuestas más arriba, hemos de estimar el motivo, procediendo, en consecuencia, la absolución de Ildefonso , para lo que dictaremos segunda sentencia a continuación de ésta.

SÉPTIMO.- Conferido traslado a ambos recurrentes de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado c), de la Ley Orgánica núm. 5/2010 , por cada una de sus Defensas se presentó escrito solicitando, subsidiariamente respecto de sus pretensiones anteriores, la revisión de la condena impuesta en la instancia, a la vista del nuevo ámbito punitivo marcado para el artículo 368 CP , con su consiguiente efecto en el margen de pena aplicable en los casos del artículo 369 CP .

El motivo, que ha merecido el apoyo del Fiscal únicamente en el caso de Eutimio , debe ser estimado. Para el otro recurrente, no hay cuestión ya evidentemente.

La duración de la pena privativa de libertad recogida en el C. penal para los delitos del art. 368 es diferente en función de que se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no lo sean. Respecto del primer caso, como es el supuesto que nos ocupa ya que se trata de "una relevante cantidad de sustancia estupefaciente conocida como cocaína" , la LO5/2010, de 22 de junio ha modificado el marco penal punitivo que pasaría a ser de tres años a 6 años, frente al anterior en el que el límite superior estaba en 9 años. Por lo tanto, aplicando al caso la normativa actual más favorable al procesado, se sustituirá la pena de 10 años y 6 meses impuesta al procesado por la de 8 años de prisión e inhabilitación especial por igual tiempo.

El montante de la pena de multa de hace depender igualmente de la clase de droga de que se trate, ascendiendo en el caso de drogas que causan grave daño a la salud al triplo del valor del droga objeto del delito, en el caso objeto del presente recurso la pena pecuniaria no procede revisarla al no haber sido variada en la reforma.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ildefonso , contra Sentencia núm. 360/2010, de 28 de septiembre de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , que será casada, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Y HABER LUGAR al recurso de casación del procesado Eutimio , por aplicación de la reforma operada en la LO 5/2010, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y en consecuencia revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas al condenado Eutimio por la mencionada Sentencia núm. 360/2010, de 28 de septiembre de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , por mandato de la LO 5/2010, y es en este único sentido por lo que casamos la Sentencia de instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid instruyó Sumario núm. 8/2009 por delito contra la salud pública contra Eutimio , con NIE núm. NUM006 , mayor de edad, nacido el 14 de junio de 1969, hijo de Juan y de Isabel natural de Perú y vecino de Madrid, CALLE001 núm. NUM007 , sin antecedentes penales y con residencia legal en España, y Ildefonso , con NIE núm. NUM008 , mayor de edad, nacido el 22 de marzo de 1965, hijo de Aurelio y de Olinda, natural de Lima (Perú) y vecino de Madrid, CALLE002 núm. NUM009 , con antecedentes penales no computables, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 28 de septiembre de 2010, dictó Sentencia núm. 360/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados, y ha sido casada únicamente en el sentido de revisar la condena impuesta al Eutimio por la Sentencia de instancia, al aplicar como más favorable la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del C. penal; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, visto el arco penológico que diseña el legislador en el art. 368 del Código penal, tras la modificación producida por la LO 5/2010, de 22 de junio , y teniendo en consideración la elevada cantidad de la droga incautada, es procedente individualizar la pena privativa de libertad impuesta al procesado Eutimio en la de prisión de ocho años, idéntica multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, procediendo la absolución de Ildefonso , con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso del acusado delito contra la salud pública, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la instancia, y condenamos, como debemos, a Eutimio , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de consumación, sin circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de prisión y multa de un millón de euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y abono de la prisión preventiva, manteniéndose y dándose por reproducido en los demás los restantes extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.