STS 150/2006, 16 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Paterna, instruyó Sumario nº 4/02, seguido por delito de lesiones, contra Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección I, que con fecha 7 de Febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Unico.- Carlos José, nacido el 18/04/1949, sin antecedentes penales y privado de libertad por estos hechos, desde el 15/09/02, mantuvo una relación sentimental con Rocío, nacida el 3/8/1965, con quien llegó a convivir en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000- NUM001- NUM002 de Burjassot, acabando la relación a principios del mes de julio de 2002, si bien desde mediados del mes de agosto empezó a insistir a Rocío para reanudar la convivencia. En su insistencia llegaba a efectuar llamadas telefónicas en horas intempestivas a Rocío, o a rondar por la noche las inmediaciones de su domicilio.- El 15/09/02, conocedor de las costumbres de Rocío, se dirigió a la discoteca Golden's donde, entre la gente, avistó a Rocío y se quedó observando sus movimientos a distancia y sin dirigirle la palabra.- Después abandonó el local, mientras aquélla permanecía en la discoteca con unos amigos, y se dirigió al domicilio de ésta, el ya mencionado dela CALLE000 de Burjassot, donde subió hasta el NUM001 piso apostándose en el rellano, a oscuras, entre la puerta del ascensor y la de la vivienda. Carlos José iba armado con un cuchillo de los empleados por los profesionales para desmenuzar la carne, de hoja puntiaguda, de 15'3 cms de longitud de hoja, extremadamente afilada, y se quedó allí, esperando la llegada de Rocío.- Sobre las 5:00 horas regresó la citada a su casa, y subió por el ascensor hasta el segundo piso. Al abrir la puerta del ascensor Carlos José se abalanzó sobre ella, la empujó contra la pares y mientras con una mano la sujetaba, con la otra la amenazó con el cuchillo, diciendo: "Abre la puerta que te mato; no grites que te mato".- Rocío comenzó a intentar desasirse, sin darse cuenta de que recibía en los movimientos diversas cuchilladas en la mejilla derecha, nuca, hombro, dorso de la mano izquierda y cara volar del tercio inferior del antebrazo izquierdo con sección tendinosa (extensores y flexores) de los nervios radial y mediano y de las arterias radial y cubital.- Carlos José, tras cometer los hechos anteriores, entre los gritos y la sangre, abandonó a Rocío en el rellano de la escalera, y tras seccionarse los tendones de la mano izquierda, se ocultó bajo un vehículo, donde fue detenido.- La agredida para sanar de las heridas sufridas precisó de lavado de las heridas con suero fisiológico y antisépticos, hemostasia, sutura de las heridas facial, nuca y hombro, intervención quirúrgica, realizando en las heridas de la mano y antebrazos izquierdos tenorrafia de las secciones tendinosas, anastomosis término-terminal de las arterias radial y cubital, neurorrafia del nervio mediano y del radial, tras la misma inmovilización con férula antebraquial; posteriormente precisó de nueva intervención para realizar retoque de cirugía plástica en la mejilla derecha. Asimismo ha requerido oxigenoterapia, transfusiones de hematíes y plasma, tratamiento farmacológico (analgésicos, antibióticos, protectores gástricos, vitamina A), rehabilitación y tratamiento psicológico.- Como secuelas Rocío quedó con diversas cicatrices a nivel de la cara, cuello, hombro derecho, mano, muñeca y antebrazo izquierdos; así, cicatriz hipercroma y normotrófica de 15 cm en la mejilla derecha; cicatriz hiercroma e hipertrófica de 9 x 0'5 cm en la zona postero-inferior del cuello, en el lado izquierdo de la prominencia de las apófisis espinosas cervicales; cicatriz hipercroma e hipertrófica de 8 x 0'5 cm en el omóplato derecho; cicatriz hipercroma de 12 cm e hipertrófica de 12 x 0'5 cm situada en la cara interna del antebrazo izquierdo; cicatriz hipercroma de 3 cm localizada en la cara palmar de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda que intersecciona con otra cicatriz de 4'5 cm situada a nivel del dorso de la articulación metacarpofalángica y primera falange del primer dedo de la mano izquierda. Cicatrices de 0'5 cm y 1 cm en la cara externa de la articulación interfalángica proximal de los dedos 2º, 3º y 4º de la mano izquierda.- Asimismo a Rocío le quedan como secuelas: -Limitación de la flexión de la muñeca izquierda, siendo su flexión de 65-70 grados.- Rigidez de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda con limitación de los últimos grados de flexión.- Pérdida de fuerza en la mano izquierda.- Parestesias en dorso y dedos de la mano izquierda.- Perjuicio estético importante.- Para alcanzar la curación- estabilización de sus lesiones Rocío precisó de 125 días, de los que 121 fueron impeditivos y 4 de hospitalización". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolver a Carlos José de los delitos de asesinato intentado y de violencia familiar, de los que venía siendo acusado en esta causa.- Condenar a Carlos José, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de costas, incluidas las de la Acusación particular, prohibiéndole aproximarse a Rocío en un radio de cien metros durante el tiempo de cinco años.- Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rocío en 240 euros por los días de hospitalización, en 6050 por los días de incapacidad, y 24.000 euros por las secuelas y daños morales, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino lo tuviere absorbido por otras.- Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Rocío y el Ayuntamiento de Burjassot, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Rocío, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 d ela LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1º e inaplicación indebida de los arts. 138 y 139.1º del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

TERCERO y

Han sido desistidos.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución ).

La representación del Ayuntamiento de Burjassot, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 22.3ª e inaplicación indebida de los arts. 139.1º o, alternativamente, 22.1ª del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1º e inaplicación indebida de los arts. 138 y 139.1º todos del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 23 del C.P .

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 153 del C.P .

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 149 C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 150 del C.P .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Febrero de 2006.

La sentencia de 7 de Febrero de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó a Carlos José como autor de un delito de lesiones, a la pena de cuatro años de prisión, con el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado, que había mantenido una relación sentimental con Rocío, terminada ésta, como quisiera continuar le empezó a llamar por teléfono a Rocío a horas intempestivas y a rondar por la noche por las inmediaciones de su domicilio.

En este contexto el día 15 de Septiembre, la esperó armado con un cuchillo en el rellano del piso segundo donde ella residía y cuando volvió de madrugada, la sorprendió y la empujó a la pared instándole a que abriese la puerta del piso, Rocío intentó desasirse "....sin darse cuenta de que recibía en los movimientos diversas cuchilladas en la mejilla derecha, nuca....".

Ante los gritos que daba, el recurrente huyó siendo detenido cuando estaba escondido debajo de un vehículo.

Se han formalizado tres recursos de casación, los tres en la misma dirección de instar un agravamiento de la pena impuesta, por discrepar de la calificación jurídica de los hechos. Tales recursos han sido formalizados por el Ayuntamiento de Burjassot, como ejerciente de la acción popular, por la víctima y por el Ministerio Fiscal.

Estudiaremos separadamente tales recursos.

Recurso del Ayuntamiento de Burjassot.

Aparece formalizado a través de seis motivos.

Estudiamos conjuntamente los motivos primero y segundo, ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal dada la íntima conexión existente entre los mismos En el motivo primero se solicita la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía, frente al abuso de superioridad aplicado en la sentencia, y en el segundo se postula la calificación de asesinato en grado de tentativa, frente al delito de lesiones consumado sostenido en la sentencia.

La tesis de existir animus necandi y no laedendi en la acción del condenado y que se defiende en el recurso, es descartada en la sentencia de forma minuciosa en el primero de los fundamentos jurídicos en base a los cuatro indicios estudiados, siguiendo la consolidada doctrina de esta Sala en orden a verificar a posteriori cual pudiera haber sido la voluntad del actor en su acción agresiva. La intención, siendo un elemento subjetivo, sólo puede indagarse a través de prueba indirecta o indiciaria que permita llegar, desde la existencia de unos datos acreditados, valorados conjuntamente, a una conclusión fiable y razonable a través del correspondiente juicio de inferencia. La cuestión constituye uno de los temas clásicos de la praxis judicial penal. En el caso de autos el Tribunal ha ido razonando en base a los datos periféricos concurrentes en la acción analizada y llegó a la conclusión de que no concurrió animus necandi, sino meramente laedendi. En este control casacional verificamos la corrección del razonamiento de la Sala sentenciadora y su adecuación a la doctrina de esta Sala, si a ello unimos que el cauce casacional empleado es el del párrafo 1º del art. 849 LECriminal , que tiene como presupuesto la intangibilidad de los hechos probados, lo que no cumple el recurrente al tratar de injertar en ellas una intención homicida que no está en el juicio histórico objetivado por el Tribunal, y que además está excluida en la motivación de la sentencia.

En esta situación procede la desestimación del motivo segundo.

Tal desestimación, supone la desactivación del motivo primero, pues mantenida la calificación de lesiones consumadas, carece de relevancia la concurrencia de la agravante de alevosía, una vez que el Tribunal ha aceptado la de abuso de superioridad, pues ambas tienen el mismo efecto punitivo previsto en el art. 66-3º del C.P ., --pena en su mitad superior--, careciendo la alevosía de naturaleza cualificativa alguna respecto al delito de lesiones.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo tercero, por igual cauce postula la concurrencia de la circunstancia de parentesco en su modalidad de agravante.

El Tribunal la rechaza en el F.J. cuarto con el poderoso argumento de que la convivencia entre ellos "apenas duró quince días", según la declaración de la propia víctima.

Es patente la inadecuación de la agravante postulada si se tiene en cuenta que al tiempo de la ocurrencia de los hechos --15 de Septiembre de 2002-- el art. 23 exigía una análoga relación de afectividad de forma estable. Este requisito de la estabilidad, desapareció en la actual definición de parentesco dada por la L.O. 11/2003 que entró en vigor el 1 de Octubre de 2003. Es claro que no puede hablarse de estabilidad en una relación de apenas semanas.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia falta de claridad en el factum de acuerdo con el art. 851-1º LECriminal .

Enlaza tal falta de claridad porque en los hechos probados no se hicieron constar determinados extremos que interesa el recurrente.

El motivo no es viable. La falta de claridad es equivalente a falta de comprensión del relato objetivado por el Tribunal. Lo que aquí se interesa es la inclusión de otros hechos o datos lo que, obviamente queda extramuros del ámbito del cauce casacional.

No hay derecho a un factum "a la carta". Este es redactado por el Tribunal y sólo debe integrarse por aquellos datos que el Tribunal considera relevantes y probados. En concreto, en el F.J. segundo in fine se estimó irrelevantes para la calificación de los hechos, algunos datos cuya expresa cita solicita ahora el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Estudiamos conjuntamente los motivos quinto y sexto por la íntima conexión que guardan.

El motivo quinto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error del Tribunal en la valoración de la prueba documental que le llevó a no estimar el delito de violencia doméstica por el que también se solicitó la condena.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

Como pretendidos documentos casacionales que acreditarían el error de valoración denunciado, se citan por el recurrente: a) la denuncia de Rocío de 25 de Agosto de 2002 y b) la sentencia de 22 de Septiembre de 2002 .

Tales documentos no tienen el carácter de documentos casacionales a los efectos del motivo que se comenta. La denuncia es sólo una declaración y como tal tiene un carácter personal. En relación a la sentencia condenatoria, además de no tener valor de documento casacional, es lo cierto que la existencia de causas o denuncias anteriores tienen el valor de corroborar la realidad del maltrato habitual en relación con el antiguo delito del art 153 equivalente al actual art. 173, sobre todo en relación a la habitualidad, pero en todo caso debe existir una acreditación de los actos de violencia anteriores a los efectos de la habitualidad que es un elemento esencial al tipo.

En el presente caso, tal acreditación sólo sería predicable del caso enjuiciado y sentenciado, pero no del sólo denunciado al ignorarse el destino que tuvo la denuncia. En tal situación se estaría en presencia de dos hechos: a) el ya sentenciado y b) el que es objeto del presente enjuiciamiento. En tal situación, unido al corto periodo de convivencia --dos semanas-- llevó a la sentencia de instancia a estimar la inexistencia del delito de violencia doméstica. En este control casacional hay que convenir que se está en una situación inferior al límite, en cuanto a la concurrencia de los elementos del delito de violencia doméstica. Tal decisión del Tribunal sentenciador está justificada, y en consecuencia la omisión de la sentencia citada resulta irrelevante a los efectos del error de valoración denunciado, debiéndose mantener el factum.

El motivo sexto, consecuencia del anterior, postula la existencia del delito de violencia doméstica del antiguo art. 153, actual art. 173 a partir de la reforma de este delito dada por la L.O. 11/2003 , en vigor a partir del 1 de Octubre. El mantenimiento del factum acordado en el anterior motivo tiene por consecuencia el rechazo del actual ya que no existen datos en aquél para estimar la habitualidad, elemento normativo del tipo penal del antiguo artículo 153 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Recurso de Rocío (la víctima).

Su recurso está formalizado y desarrollado a través de tres motivos, el primero, segundo y quinto, toda vez que se renunciaron el tercero y el cuarto.

El motivo primero, por la vía del error iuris contiene dos denuncias: a) la petición de la concurrencia de la circunstancia de alevosía y b) la petición de calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa.

Tales denuncias coinciden exactamente con los motivos primero y segundo del recurso del Ayuntamiento de Burjassot. A lo allí dicho nos remitimos para rechazar las dos peticiones, ahora reiteradas en el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba. También se trata de una reiteración del motivo quinto del anterior recurso. Damos por reproducidas las argumentaciones allí expuestas para reiterar la desestimación del motivo.

El motivo quinto, denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se alega incongruencia en lo referente a la argumentación de la sentencia para rechazar el delito de violencia doméstica.

Una vez más debemos recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución judicial que de respuesta fundada en derecho a todas las cuestiones planteadas por el solicitante -- SSTC 1/99 de 25 de Enero y las en ella citadas, 260/2000 de 30 de Octubre , entre otras--. Esto es lo que ocurrió en relación al delito de violencia doméstica, bien que la respuesta fuese adversa a lo peticionado, pero resulta que el derecho a la obtención de la tutela no exige una respuesta acorde a lo solicitado, sino una respuesta fundada. Analizada en este control casacional la motivación de la sentencia al respecto --F.J. segundo, párrafo segundo-- verificamos que: a) existió motivación adecuada a la decisión adoptada y b) dicha motivación no es arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado por dos motivos, el segundo con carácter subsidiario respecto del primero.

En el primero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se cuestiona la entidad de las lesiones y su calificación jurídica. Recordemos que la sentencia calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 con aplicación del art. 148-1º por la concurrencia del uso de armas. Además se apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Estima el Ministerio público, desde la más respetuosa y aceptación de los hechos probados, que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo que los hechos merecen la calificación de lesiones del art. 149 del Código Penal , bien por estimar que las secuelas con las que resultó la víctima merecen la condición de grave deformidad, bien porque las secuelas con las que resultó en el brazo y mano izquierda, tendrían el valor de una inutilidad funcional del brazo, equivalente a la pérdida del mismo, ya que, en todo caso, el brazo y la mano tienen la condición de miembro principal.

Subsidiariamente, en el motivo segundo estima que los hechos debieran calificarse como constitutivos de un delito del art. 150, caso de estimarse que la deformidad no tendría la condición de grave. En tal caso, estima el Ministerio Fiscal que en la testitura de optar entre el art. 148 -- aplicado en la sentencia--, o el art. 150 --por deformidad no grave--, el concurso de leyes debe resolverse por el criterio de alternatividad del art. 8-4º del Código Penal y por tanto tendría preferencia el art. 150 ya que prevé una pena superior --pena de tres a seis años--, frente al art. 148 --pena de prisión entre dos a cinco años--.

Los hechos probados, a cuya obediencia hay que estar en relación a las lesiones y cicatrices con que resultó la víctima se pronuncia en los siguientes términos:

"....Como secuelas Rocío quedó con diversas cicatrices a nivel de la cara, cuello, hombro derecho, mano, muñeca y antebrazo izquierdos; así, cicatriz hipercroma y normotrófica de 15 cm en la mejilla derecha; cicatriz hipercroma e hipertrófica de 9 x 0'5 cm en la zona postero-inferior del cuello, en el lado izquierdo de la prominencia de las apófisis espinosas cervicales; cicatriz hipercroma e hipertrófica de 8 x 0'5 cm en el omóplato derecho; cicatriz hipercroma de 12 cm localizada a nivel del dorso de la muñeca izquierda; cicatriz hipercroma e hipertrófica de 12 x 0'5 cm situada en la cara interna del antebrazo izquierdo, cicatriz hipercroma de 3 cm localizada en la cara palmar de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda que intersecciona con otra cicatriz de 4'5 cm situada a nivel del dorso de la articulación metacarpofalángica y primera falange del primer dedo de la mano izquierda. Cicatrices de 0'5 cm y 1 cm en la cara externa de la articulación interfalángica proximal de los dedos 2º, 3º y 4º de la mano izquierda.

Asimismo a Rocío le quedan como secuelas:

-Limitación de la flexión de la muñeca izquierda, siendo su flexión de 65-70 grados.

-Rigidez de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda con limitación de los últimos grados de flexión.

-Pérdida de fuerza en la mano izquierda.

-Parestesias en dorso y dedos de la mano izquierda.

-Perjuicio estético importante....".

En relación a las secuelas en la muñeca, mano y dedos izquierdos, los términos en los que se pronuncia el factum están alejados de lo que la jurisprudencia de la Sala tiene declarado en relación a la equivalencia entre la pérdida de miembro principal y la pérdida de funcionalidad equivalente a inutilidad del miembro principal entendiendo por tal "....una grave dificultad de valerse del órgano o miembro de que se trate...." -- STS 517/2002 de 18 de Marzo , o "....una notable disminución...." -- STS 898/2002 de 22 de Mayo --.

En el caso de autos, partiendo de la naturaleza de la mano como miembro principal, por tener una autonomía funcional, de la que carecen los miembros no principales -- STS de 16 de Febrero de 1990 y 17 de Septiembre de 1990 y, 517/2002 de 18 de Marzo -- la lectura de las secuelas reflejadas en el factum que más arriba han quedado reflejadas se concretan en limitación de la flexión de la muñeca, rigidez del primer dedo, pérdida de fuerza y parestesias. La suma de todas estas secuelas patentiza una evidente reducción de la funcionalidad de la mano, el tema a deslindar en si mismo alcanza la intensidad de la notable dificultad que permita la asimilación de estas secuelas a la inutilidad funcional de la mano izquierda, y en este sentido no aparecen datos acreditados que permitan la concurrencia de tal equiparación.

Antes bien permanecen serias dudas que deben de resolverse en el sentido de no estar en presencia de una inutilidad funcional de la mano izquierda. En consecuencia hay que concluir que no se está en presencia de una inutilidad funcional de miembro principal, con lo que esta parte del recurso del Ministerio Fiscal en su motivo primero, no puede prosperar.

Pasamos al segundo elemento del estudio, el relativo a la deformidad.

El Código Penal en los artículos 149 y 150 se refiere a ella diferenciándolas por la nota de la gravedad.

En general, se ha estimado que la diferencia entre la grave deformidad del art. 149, y la deformidad del art. 150 estriba en que esta última, no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectada, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión -- STS de 6 de Mayo de 2003 --. En el caso de autos, el factum se refiere a que la víctima recibió cuchilladas en la mejilla derecha, nuca y hombro, además de en la muñeca y mano izquierda, y que resultó con cicatrices en cara, cuello, hombro derecho, mano, muñeca y antebrazo izquierdos.

Ya hemos razonado que las secuelas resultantes en la mano izquierda, siempre desde la realidad que se refleja en el factum al que debe estarse en todo caso, no acreditan una inutilidad funcional de la mano izquierda en los términos que la jurisprudencia de la Sala exige para calificarlas como equivalentes a la pérdida de miembro principal.

En relación a la deformidad, la falta de una mayor descripción impide igualmente calificar las mismas como de grave deformidad, de un lado no afectaron de forma razonable a la funcionalidad de la mano izquierda, y de otro tampoco son sugerentes de la grave deformidad que exige el art. 149, pues si bien en el factum se recoge que integran "un perjuicio estético importante", no se describe la intensidad de la consecuencia negativa que en la armonía facial de la víctima suponen esas cicatrices. El tema es de extraordinaria importancia por la distinta respuesta punitiva que se contiene en el art. 149 en relación al 150 del Código Penal al que ya se ha hecho referencia. Por eso la aplicación del art. 149 exige una clara e incontrovertible evidencia de la grave deformidad resultante, proporcional al diferente tratamiento punitivo.

También aquí verificamos la ausencia de datos más concluyentes que estimar acreditada la grave deformidad en la víctima, por lo que también desde esta perspectiva debemos rechazar el motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal.

Por contra, todas las dudas expresadas desaparecen a la hora de buscar el adecuado encaje penal en el art. 150 del Código Penal --deformidad--, pues desde el respeto a los hechos probados, no cabe duda que las cicatrices visibles en el rostro de la víctima, teniendo en cuenta su condición femenina, en la que por lo general son más estigmatizantes tales cicatrices, y teniendo en cuenta asimismo su edad --40 años aproximadamente--, debemos concluir que las lesiones deben ser calificadas constitutivas del delito del art. 150 del Código Penal y no del art. 148 como se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional, preferencia ormativa que, como ya se ha dicho, resuelve el concurso de normas en favor de aquella que lleva aparejada una pena superior según el art. 8-4º Código Penal .

Ello supone la admisión del motivo segundo del Ministerio Fiscal con los correspondientes cambios punitivos, lo que se deja para la segunda sentencia.

Ya adelantamos que la aplicación del art. 150 integra y absorbe el empleo de armas, pero no la concurrencia de abuso de superioridad declarada en la sentencia, concurrencia de la agravante que debe ser mantenida.

Procede la admisión del motivo segundo del Ministerio Fiscal.

En materia de costas, procede la imposición de las causadas a los recurrentes Ayuntamiento de Burjassot y Rocío, por su desestimación, así como la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto en el art. 890 LECriminal . Procede la declaración de oficio de las correspondientes al Ministerio Fiscal.

III.