STS 1016/2003, 2 de Julio de 2003

A partir de julio de 1998 se tuvo conocimiento entre las madres y educadores de adolescentes que vivían en la zona de la Calle de san Luis, algunos alumnos del Instituto "Padre Manjón" de actividades de contenido sexual protagonizadas por el acusado, ya reseñado, Javier , conocido por los adolescentes por "Cabezón " con menores de edad. Fruto de la posterior investigación policial se ha podido concretar que el acusado mencionado en su domicilio, sito en la calle León XXIII de esta capital ha cometido los siguientes hechos:

1. - El menor Juan Alberto , nacido el 9 de junio de 1984, por primera vez visitó la casa del citado procesado en el año 1997, acompañado de otro menor llamado Jose Pedro . El acusado le dijo que le masturbara a cambio de 1.500 pesetas. El menor accedió a ello así como a realizar una felación a Javier . Estas practicas sexuales, masturbaciones y felaciones se repitieron al menos en otras cuatro ocasiones, en las que el, acusado entregaba al menor dinero a cambio de su practica. En una ocasión el acusado intentó penetrarle analmente al menor sin llegar a consumar materialmente tal penetración.

2. - El menor Agustín , nacido el 27 de agosto de 1985, acudió primera vez a casa del procesado Javier en julio de 1997, rechazando en esta primera ocasión realizar una masturbación a Javier . Posteriormente ayudó en la tienda que tiene el procesado, hasta que una vez que habían intimado en fecha no determinada, pero posterior a julio de 1997 y anterior a Agosto de 1998, el acusado convenció al menor para que a cambio de 2.000 pesetas se masturbaran mutuamente, masturbaciones que efectuaron del modo convenido. A partir del mes de agosto de 1998 en varias ocasiones -de seis a siete- el procesado ha penetrado analmente al menor Agustín , y ambos se han realizado masturbaciones mutuas en incontables ocasiones. A la vez que realizaba estas actividades de contenido sexual Agustín trabaja esporádicamente en la tienda del acusado, recibiendo por ello 2.000 pesetas semanales.

3. - El Menor Serafin , nacido el 21 de marzo de 1985, acudió por primera vez a casa de Javier en 1996. Durante dicho año se realizaron masturbaciones recíprocas y simultáneas el menor y el acusado, requerimiento de este último y por las que percibía el menor del procesado 2.000 pesetas. A primeros de año 1997, antes del mes de marzo, Javier le indicó al menor que en vez de masturbarse se realizaran felaciones recíprocas, igualmente a cambio de dinero, felaciones que tuvieron lugar en esas fechas. En el año 1997 en unas siete ocasiones se repitieron dichas felaciones; en los años 1998 y 1999 se reiteraron en incontables ocasiones; también en 1998 y 1999 hubo intentos de penetración anal por parte del acusado al menor que no se consumaron físicamente por el dolor que sentía el segundo.

4. - El menor Ricardo , nacido el 10 de marzo de 1986, ahijado de Javier mantenía con este último, al igual que su hermano Carlos Antonio , una estrecha relación familiar, visitándose mutuamente el acusado y la familia de los menores. A partir de 1997 en virtud de esa relación el acusado sugirió a Ricardo que le realizara masturbaciones y felaciones, a cambio de dinero, masturbaciones y felaciones que se han practicado mutuamente en innumerables ocasiones. En una ocasión el acusado intentó penetrarle analmente, no lográndolo a causa del dolor que experimentó el menor. Las felaciones y la penetración anal tuvieron lugar en mes no concretado del año 1998.

5. - El menor Carlos Antonio , nacido el 18 de agosto de 1989, hermano del anterior menor y también ahijado del acusado, mantenía con este una relación familiar intensa y a través de su hermano Ricardo se inició en estas prácticas sexuales a partir del año 1998, realizando el acusado Javier masturbaciones al menor en numerosas ocasiones a cambio de dinero que daba el acusado.

A causa de la relación familiar que el acusado tenía con los dos últimos menores sabía que al realizar esas prácticas de contenido sexual los dos eran menores de doce años, y los mismos no dijeron nada a sus padres por temor a que sus padres conocieran estas relaciones sexuales que mantenían con el acusado.

Normalmente antes y durante estas actividades sexuales el acusado veía con los menores películas pornográficas que tenía en su domicilio.

No ha quedado probado que el acusado Javier cometiera los hechos por los que le acusa el Ministerio Fiscal en relación con los menores Augusto , Jose Carlos , Jose Ramón y Leonardo . No se ha probado que en los hechos delictivos narrados participara el acusado Eloy .

Los acusados Javier y Eloy carecen de antecedentes penales. Javier está privado de libertad por esta causa".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Absolvemos al acusado Eloy de los delitos de prostitución por los que venía acusado.

   Absolvemos al acusado Javier de cinco delitos de prostitución por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en relación con menores Augusto . Jose Carlos , Jose Ramón , Leonardo y Abelardo

   Condenamos a Javier como autor responsable de cinco de relativos a la prostitución cometidos en las personas de Juan Alberto , Agustín , Serafin y los hermanos Ricardo y Carlos Antonio , a las penas por cada uno de los delitos de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de doce meses con una cuota diaria de 10¤ con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas La multa la abonará dentro de los tres meses siguientes al día en que sea requerido para ello.

   Condenamos a Javier como autor responsable de un delito de abusos sexuales con penetración bucal cometidos sobre menor de doce años a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

   Condenamos a Javier como autor responsable de tres delitos abusos sexuales con abuso de superioridad a las penas, por cada uno, de ellos de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

   Condenamos a Javier como autor responsable de un delito de abusos sexuales por atentar contra la libertad sexual de menor de doce años a penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

   Condenamos a Javier por al pago de 15/32 partes de las costas causadas, incluyendo las costas causadas de la acusación particular por su actuación procesal, que se circunscribe a los delitos relativos a los menores Serafin y los hermanos Carlos Antonio y Ricardo , declarando de oficio el resto.

   En el orden civil dicho acusado indemnizará a Juan Alberto , Agustín , Serafin y los hermanos Ricardo y Carlos Antonio en 10.000 ¤, bien directamente, bien a través de sus padres que ejerzan la patria potestad en el caso de no contar con la mayoría de edad en ejecución de sentencia. Se decreta la libertad del acusado Eloy . Líbrese al efecto el oportuno mandamiento de libertad.

   Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que permanece privado de libertad por esta causa el acusado Javier .

   Téngase en cuenta en ejecución de sentencia los intereses legales que establece la LEC.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Javier , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Javier , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación de los derechos de defensa en su vertiente de usar todos los medios de prueba a su alcance. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr se denuncia violación del derecho a un juicio con todas las garantías. Tercero.- Al amparo del art. 850.4ª LECr en relación con el art. 24 CE. Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ violación del derecho a un juicio con todas las garantías y en definitiva a la presunción de inocencia. Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el 5.4 LOPJ violación del derecho a la presunción de inocencia. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 187.1 CP. Séptimo.- Al amparo del art. 852 LECr, violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE e inaplicación indebida de los arts. 182 y 181.2º CP. Octavo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 182 por indebida aplicación en relación con el 181.3º CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 1 de julio del año 2003.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a D. Javier , a la sazón de unos cuarenta y tres años de edad, como autor de cinco delitos continuados de abusos sexuales y otros tantos de prostitución, con relación a cinco menores, algunos de los cuales no habían cumplido aún los doce años, a diez importantes penas de prisión, la más grave de diez años, y a cinco multas.

Dicho condenado recurre ahora en casación por ocho motivos, de los que hay que estimar el cuarto para excluir de la condena los hechos relativos a dos de tales cinco víctimas.

En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr, y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías y del relativo al uso de medios de prueba pertinentes, con alusión al principio de igualdad de armas.

Todos ello con referencia a un punto muy concreto: el rechazo de una proposición de prueba formulada por la defensa de este procesado en su escrito de calificación provisional (folios 185 a 188 del rollo de la Audiencia Provincial) para que tres peritos, un médico psiquiatra y dos psicólogos, cuyos datos personales se especifican, informaran sobre la credibilidad de los testimonios vertidos por cada uno de los diez menores víctimas de los hechos por los que había sido acusado, con precisión de los extremos sobre los que había de versar tal pericia.

Fue inadmitida esta prueba por auto de 18.1.2002 (folios 203 y 204) con la consiguiente protesta de la parte conforme al art. 659.4 (folios 239 y 240) con lo cual quedaron cumplidos los requisitos formales necesarios para plantear en casación este motivo 1º.

Y en cuanto al fondo del asunto aquí examinado, vamos a partir de un principio que afortunadamente cada vez va adquiriendo mayor relieve en el ámbito del proceso penal: la necesidad de proteger a las víctimas, máxime cuando éstas son menores de edad y ofendidas en unos delitos que, por su contenido sexual, pueden tener una incidencia negativa en el desarrollo posterior de su personalidad. Si es difícil que estos menores puedan olvidar lo ocurrido, al menos habrá que procurar no colaborar en que vuelvan a recordarlo; y volverían a recordarlo con la práctica de la prueba inadmitida, aunque el examen psicológico propuesto y rechazado no verse sobre los hechos delictivos en sí mismos considerados, ya que ciertamente habrían de saber que el motivo de tal examen no podía ser otro que el haber padecido los abusos sexuales objeto del presente procedimiento.

Hay que molestar lo menos posible a las víctimas, que ya sufrieron por los hechos delictivos, de modo que sólo en casos verdaderamente necesarios puedan verse sometidas a pruebas que requieran su colaboración personal.

Bajo esta perspectiva hay que estimar correctamente denegada la prueba referida, intentada de modo repetido por la defensa de D. Javier y de modo repetido rechazada.

Entendemos que la argumentación más adecuada para justificar tal denegación es la que aparece en el auto de confirmación de la conclusión del sumario dictado por la Audiencia Provincial de Sevilla el 16.5.2001 (folio 123) y notificado a las partes, donde se dice que no nos encontramos ante un hecho delictivo aislado o que afecte sólo a una o dos personas, donde la prueba relativa a los fundamentos psicológicos de la credibilidad del correspondiente testimonio pudiera tener alguna relevancia, sino ante hechos múltiples con víctimas en número elevado (diez).

En efecto, esa pluralidad de víctimas nos lleva a pensar que, si hay alguna anomalía psicológica en alguno de tales menores, no había de concurrir, esa misma anomalía u otra de semejante alcance, en todos ellos. Ciertamente los testimonios de tales víctimas se refuerzan unos con otros y ello es importante a efectos de la credibilidad individual respecto de cada uno de ellos.

Tal auto continúa su argumentación fundándose en que, junto a esos testimonios de las víctimas, existen otras pruebas, algunas de ellas incluso de contenido similar a la luego rechazada, como son los informes socio-educativos que constan en la causa.

De todo lo expuesto, y de las pruebas de cargo utilizadas para condenar, que aparecen relacionadas y argumentadas en la sentencia recurrida, esta sala saca la conclusión de que, si la prueba rechazada se hubiera practicado, su resultado cualquiera que hubiera sido, no habría afectado a los pronunciamientos condenatorios ahora recurridos. No olvidemos que la mejor fuente de información que una sala de justicia tiene para juzgar sobre la credibilidad de un testigo se encuentra en su contacto directo con éste al declarar en el juicio oral.

Ha de rechazarse este motivo 1º.

En el motivo 3º, también referido a quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4º LECr, en relación con otras normas y derechos fundamentales que se citan, todo ello respecto de unas preguntas que rechazó el tribunal de instancia al interrogar el letrado del procesado Javier al testigo-víctima Ricardo .

En la sesión primera del juicio oral, la celebrada el 11.12.2002, declaró dicho testigo (folios 661 y 662). Tras contestar al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, le interrogó el mencionado letrado sobre diversos extremos que fueron contestados. Al final de tal declaración se formularon las cuatro preguntas siguientes que fueron inadmitidas( folio 662):

1. Si vivía junto a su hermano Iván .

2. Si su hermano Iván vivía con un señor.

3. Si ese señor se llamaba Carlos Manuel y trabajaba en El Toboso.

4. Si, aparte de con el acusado Javier , había tenido relaciones sexuales con otros hombres.

Constan expresamente en el acta correspondiente el texto literal de las preguntas inadmitidas, así como la formulación de la correspondiente protesta a efectos del posterior recurso de casación (art. 709 LECr). Y con ello termina el interrogatorio de este testigo.

Del texto de tales preguntas deducimos su impertinencia: con los hechos por los que se estaba acusando a D. Javier nada tenía que ver Iván , hermano mayor del testigo, poco importaba si éste vivía o no con un determinado señor, y finalmente el hecho de que Ricardo (el testigo) hubiera o no tenido relaciones sexuales con otros hombres es algo ajeno también al objeto del presente proceso, sobre todo si tenemos en cuenta, que para los delitos aquí examinados es irrelevante que, además de los actos de significación sexual mantenidos entre el procesado y este testigo, hubieran existido otros contactos de semejante contenido de este último con otras personas.

Lo que no tiene sentido es que hubiera de repetirse el juicio oral ahora para que se permitiera al letrado de la defensa del Sr. Javier hacer esas cuatro preguntas inadmitidas en el juicio oral. Tal sería el efecto propio de la admisión de este motivo por lo dispuesto en el art. 901 bis LECr.

También hay que desestimar este motivo 3º.

En el motivo 2º, de nuevo por el cauce del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24 CE con referencia al derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con los efectos del art. 11.1 LOPJ, por cuanto la prueba de cargo directa ha sido obtenida, se dice, con vulneración de derechos fundamentales.

El escrito de recurso nos ofrece una detallada historia del comienzo del presente procedimiento con intervenciones de diversos Juzgados de Instrucción de Sevilla y diferentes grupos policiales de la misma ciudad; y de todo ello saca unas consecuencias que esta sala no puede aceptar conforme razonamos a continuación:

1. Son muchos los hechos que se fueron denunciando y diferentes las personas contra las que el procedimiento se siguió. Ello explica que existieran diversas actuaciones y comparecencias de familiares de los menores ofendidos ante distintos órganos policiales. El trabajo de éstos inicialmente no tuvo éxito y las diferentes diligencias practicadas llegaron a varios Juzgados de Instrucción, hasta que luego todo quedó concentrado en el nº 9 de Sevilla que es el que en definitiva tramitó la correspondiente instrucción.

   Por lo que se refiere a tales diferentes actuaciones policiales, aunque en éstas en algún momento hubiera existido retraso en poner los hechos en conocimiento del juzgado o se hubieran tramitado a espaldas de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal, como afirma el recurrente, en modo alguno podemos entender que tales irregularidades pudieran contaminar de ilicitud ninguna de las pruebas de cargo utilizadas por la sala de instancia y razonadas en el propio texto de la sentencia recurrida. En sus fundamentos de derecho se hace una exposición adecuada sobre la doctrina del Tribunal Constitucional, de esta sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, particularmente con referencia a las declaraciones testificales como prueba de cargo (fundamento de derecho 2º), para aplicar luego tal doctrina al caso presente, todo ello para excluir de la condena hechos relativos a cinco de tales víctimas (fundamento de derecho 3º y 5º) e incluir los relativos a las otras cinco (fundamento de derecho 6º). Para las pruebas de cargo aquí pormenorizadas -las declaraciones de tres de las víctimas en el juicio oral y de otras dos en el sumario conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECr-, esas posibles irregularidades de las actuaciones policiales carecen de relevancia. Aquí, en casación, en este punto, lo único que nos interesa es examinar la prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar y en ese examen advertimos que no pudieron tener incidencia alguna esas pretendidas irregularidades que aquí se denuncian respecto de diferentes actuaciones policiales.

2. Se denuncia también en este motivo 2º como infracción muy grave que, iniciadas las actuaciones judiciales en julio de 1998, el Juzgado de Instrucción nº 9 no trasladara inmediatamente la imputación al hoy recurrente, sino que la retrasara hasta diez meses después cuando resulta detenido (pág. 25 del escrito de recurso).

   Cierto que el art. 118.2 LECr, a partir de su modificación por Ley 53/1978, de 4 de diciembre, nos dice que "la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados".

   No nos consta que ya, en esas fechas de julio de 1998 en que se iniciaron las diligencias sumariales por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, las actuaciones procesales existentes fueran dirigidas contra la persona de Javier . Probablemente la concreción de tales actuaciones contra la persona de este señor con hechos de los que se pudiera deducir su cualidad personal de imputado no existieran hasta esas fechas de mayo de 1999 en que fue detenido. Nos dice el recurrente que incluso en una ocasión se recibió declaración a dicho Sr. Javier en calidad de detenido, que éste negó rotundamente los hechos que se le atribuían y que luego el Juzgado de Guardia acordó el archivo del procedimiento.

   Si hubiera sido así, nada habría que reprochar a los órganos judiciales. Pero en el caso de que efectivamente hubiera existido un retraso en la imputación, que debe hacerse "inmediatamente" como dice el párrafo 2 del art. 118 LECr que acabamos de transcribir, tal retraso en modo alguno habría de considerarse vicio procesal suficiente para contaminar las pruebas de cargo mencionadas en la sentencia recurrida a las que nos hemos referido en el precedente apartado A). Con posterioridad a esa detención en mayo de 1999, una vez personado en las actuaciones en tal calidad de imputado, y luego como procesado y acusado, ya tuvo a su disposición todo el procedimiento, en sus diferentes trámites, para alegar y probar lo que en cada caso fuera procedente conforme a los criterios de su dirección letrada, en definitiva para defenderse en debida forma.

3. Después, el recurrente, y también en este motivo 2º, hace una denuncia más concreta. Tacha de vicio procesal intolerable el que una diligencia de registro en el domicilio y tienda de D. Javier se acordara por un Juzgado de Instrucción (el nº 7) distinto de aquel que venía conociendo de estas actuaciones (el nº 9). Nada de particular tiene que así fuera, como bien explican la sentencia recurrida en su pág. 12 y el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 2º. Todos los Juzgados de Instrucción de Sevilla son jueces ordinarios predeterminados por la ley para acordar registros en lugares cerrados a practicar en esta ciudad, y además son competentes cuando las normas de reparto en concreto le atribuyen tal actuación procesal. No conocemos cuáles son esas normas de reparto en la ciudad de Sevilla; pero es claro que si la policía hizo la petición al Juzgado de Guardia y éste lo acordó, es porque conforme a esas normas era a tal Juzgado de Guardia a quien correspondía dicha actuación procesal. Con frecuencia hay razones de urgencia para la práctica de estas diligencias y, precisamente para atenderlas, quienes mejor pueden hacerlo en las grandes ciudades son los órganos judiciales que están ejerciendo las funciones de guardia en la fecha correspondiente. Luego, el resultado del registro, como aquí sucedió, se envía al juzgado que está actuando como instructor y será éste quien tenga que obrar en consecuencia. Véase la reciente sentencia de esta sala de 26.6.2003, dictada en el recurso de casación nº 3.403/2002.

   Por otro lado, hay que añadir aquí que tal resultado fue prácticamente irrelevante como medio de prueba contra el acusado. Casi nada de interés se encontró en tales lugares. Parece que únicamente podrían haber servido de algo, contra el titular de los inmuebles registrados, el hallazgo de unos vídeos pornográficos (véanse las fotografías de los folios 459 a 465 y 469, particularmente las de estos dos últimos), y ello a efectos de que en la sentencia recurrida pudiera afirmarse, al final del hecho probado primero (pág. 5), que el acusado veía con los menores películas pornográficas que tenía en su domicilio. Pero del propio texto de la sentencia se deduce que este dato careció de importancia a la hora de condenar y de determinar la cuantía de las penas. Lo importante fueron los actos de contenido sexual realizados con y en los cuerpos de los menores, así como el hecho de retribuirlos con dinero, que sirvieron para condenar por los cinco delitos continuados de abusos sexuales de diferente tipificación y otros cinco más de prostitución.

   Conviene añadir aquí que la mera infracción de una norma de reparto en modo alguno puede afectar a esos derechos fundamentales de orden procesal reconocidos en el art. 24.2 CE, particularmente al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. En el motivo 4º, por el cauce del nuevo art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Se dice que hubo una prueba directa de cargo introducida en el juicio oral con la mencionada vulneración.

Se trata concretamente de las declaraciones sumariales de dos testigos-víctimas, que no habían sido citados para el juicio oral porque existía un oficio policial (folio 363) por el cual la sala de instancia los consideró en ignorado paradero, de tal modo que en el trámite de la prueba documental se procedió a leer lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción con asistencia del letrado que defendía a la parte que ahora recurre. Son los testimonios de los menores Agustín y Serafin . Se leyeron sus manifestaciones respectivas de los folios 554 a 556 y 568 y 569 del sumario, según consta en el acta del juicio oral (folio 665 vuelto).

Al tema se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º donde nos habla de tal lectura conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECr y de su validez como prueba de cargo contra el acusado Javier .

A dicho D. Javier se le condenó por cinco hechos relativos a conductas sexuales con menores.

De estos cinco hechos tres se refieren a menores que declararon en el juicio oral y otros dos a estos otros respecto de los cuales se leyeron en el plenario sus declaraciones sumariales.

2. Cuando se alega en casación la infracción de tal derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues es materia que compete en exclusiva a la Audiencia Provincial por lo dispuesto en el art. 741 LECr. En estos casos la labor de este tribunal de casación ha de limitarse a realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

   2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con todas las dificultades que supone el deslindar esta comprobación respecto de la revisión de la valoración de la prueba que, como acabamos de decir, incumbe al tribunal de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el siguiente criterio: lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo puede enjuiciarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando aparezca de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia.

3. En el caso presente, con relación a los hechos de los que fueron víctimas D. Agustín y Serafin , hemos de decir lo siguiente:

   1. Ninguna duda hay acerca de la existencia de la prueba de cargo utilizada por la Audiencia Provincial para incluir estos dos hechos -los enumerados como 2 y 3 en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida- entre aquellos por los que se condenó a Javier . Como hemos dicho, aparece al folio 665 vto. del rollo correspondiente, al final del acta de la 2ª sesión del juicio oral, la lectura de esos folios 554 a 556 y 568 y 569, que son las declaraciones sumariales de tales dos menores.

   2. Sin embargo, esa prueba no fue correctamente aportada al proceso, tal y como razonamos a continuación:

      Lo dispuesto en el art. 730 LECr, constituye una excepción a la regla general de que únicamente tienen validez como aptas para destruir la presunción de inocencia las pruebas practicadas en el juicio oral. Cuando, por causas independientes de la voluntad de las partes, alguna diligencia sumarial no puede ser practicada en el plenario, tal diligencia puede leerse en dicho acto solemne. Pero para su validez como prueba de cargo es necesario que concurran los requisitos siguientes:

      1. Que razonablemente pueda decirse que hay imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral.

      2. Que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicadas ante la autoridad judicial.

      3. Que la parte a quien hubiera de perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica, para satisfacer así las exigencias propias del principio de contradicción, esencial en esta materia. Véase el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966.

      4. Que esta diligencia sumarial haya sido introducida en el debate del juicio oral, para lo que ordinariamente habrá de procederse a su lectura conforme prevé este art. 730 LECr. Y decimos ordinariamente porque, a veces, sin que conste tal lectura, puede conocerse tal introducción en el debate por el mismo desarrollo del juicio, particularmente por el contenido de las preguntas o respuestas correspondientes.

         Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional 124/1990 y 303/1993, entre otras muchas.

         Ninguna duda hay acerca de la concurrencia en el presente caso de estos tres últimos requisitos. Las que ha planteado el recurrente tiene relación con el primero de ellos.

         Se trata de unas declaraciones sumariales hechas en el juzgado, con asistencia del letrado de la parte que ahora recurre, declaraciones que fueron leídas en el juicio oral porque, según nos dice la propia sentencia recurrida, tales dos testigos-víctimas se hallaban en ignorado paradero.

         Nos corresponde a nosotros ahora en casación comprobar si realmente cabe hacer tal afirmación de "ignorado paradero". La razón de esta afirmación la sitúa el referido fundamento de derecho 3º (pág. 8) en un informe de la policía que aparece en el rollo. El Ministerio Fiscal nos cita al respecto el folio 363, donde consta en efecto una comunicación de la policía a la Audiencia Provincial, de fecha 11.3.2002, dando cuenta, entre otras cosas, de la personación de un funcionario en los domicilios de tales dos testigos, D. Agustín y Serafin , con el resultado de que el del primero (c/DIRECCION000 nº NUM000 ) era un inmueble desalojado y en ruinas, mientras que en el del segundo (c/ DIRECCION001 nº NUM001 ) dicho Serafin era desconocido. Tales domicilios son los mismos que aparecen en esas declaraciones sumariales (folios 554 y 568), luego leídas en el juicio oral.

         El referido oficio policial (folio 363), en su último párrafo, habla de que "todas las gestiones posteriores practicadas por esta unidad (...) han resultado negativas ignorándose su paradero, por lo que no se ha podido cumplimentar lo ordenado".

         Continúa la sentencia recurrida diciéndonos que esta circunstancia ("ignorado paradero") se puso de manifiesto a las partes en providencia (es de fecha 23.9.2002, folio 467) que se notificó a las partes, sin que ninguna de éstas solicitara que se realizaran más gestiones para intentar localizar a dichos testigos. Termina con el siguiente párrafo:

         "En consecuencia, estimamos que el tribunal realizó las gestiones pertinentes para su localización, como tácitamente vienen a admitir las partes al no solicitar diligencias de búsqueda de nuevo cuño, una vez que tuvieron conocimiento de que no habían sido hallados por la policía para ser citados al juicio oral".

         Estimamos que en esto no tiene razón la Audiencia Provincial:

      1. En primer lugar hay que decir que transcurrió mucho tiempo entre la fecha de ese oficio policial (11.3.2002) y aquella en la que el juicio oral se celebró (comenzó el 11.12.2002 -folio 657- ). Nueve meses son muchos para que no se intentara de nuevo localizar a los testigos. Aquí hay que tener en cuenta que, como es obvio, para los testigos no hay orden de busca y captura, sólo prevista para los imputados, porque la policía, habiendo contestado ya lo que se le había ordenado, dio por terminadas las gestiones en este punto que sólo habrían de reanudarse o repetirse si hubiera existido un nuevo mandamiento al respecto.

      2. Tuvo que suspenderse el primer señalamiento por incomparecencia al juicio de Javier , por lo que se acordó su prisión y rebeldía. Cuando es detenido este procesado, se hace un nuevo señalamiento, precisamente en esa providencia de 23.9.2002, en la cual tenía que haberse acordado que la policía intentara de nuevo localizar a estos dos testigos, en lugar de hacer saber a las pares tal ignorado paradero para que solicitara al respecto lo que estimaran oportuno. La necesidad de buscar a unos testigos no puede hacerse depender de que las parte lo pidan o no. La obligación de agotar en lo razonablemente posible la investigación del domicilio o paradero de un testigo es un requisito necesario para que, en su caso, pueda estimase que existió imposibilidad para su citación, a los efectos de que su declaración en el juicio oral pueda sustituirse por aquella que había prestado en el sumario. No puede servir de excusa para tal búsqueda el que las partes nada interesaran al respecto. Pidan o no algo las partes sobre este extremo, si las diligencias para averiguar el paradero no fueron razonablemente agotadas, no quedó cumplido ese requisito de la imposibilidad de reproducción en el juicio oral exigido en tal art. 730. Y si en tales circunstancias se realiza la lectura de las declaraciones sumariales, hay que considerar que esa lectura no puede constituir prueba de cargo lícitamente aportada al procedimiento: no es prueba apta para destruir la presunción de inocencia.

      3. El razonamiento antes expuesto es aplicable a los dos testigos-víctimas referidos, Agustín y Serafin .

         Pero hay otro argumento sólo válido ara este último. Al día siguiente del mencionado oficio policial del folio 363, con fecha 12.3.2002 (folio 389), se presentó un escrito de la acusación particular (ejercitada en nombre de la madre de dicho Serafin y de los padres de otros dos menores) en el que se proporciona el nuevo domicilio del tal Serafin : c/ DIRECCION002 , NUM002 , NUM003 , Oropesa del Mar (Castellón). Ninguna gestión aparece hecha para citar a este en el mencionado domicilio.

         En conclusión, por lo dicho en los apartados 1º y 2º entendemos que no quedó cumplido el requisito de la imposibilidad de reproducción en el juicio oral de las declaraciones sumariales de los dos menores referidos: no quedó razonablemente agotada la investigación tendente a localizarlos para que pudieran ser citados como testigos para el juicio oral. Y por lo dicho en el 3º, tal conclusión queda reforzada respecto de Serafin al haber facilitado la representación de la acusación particular el nuevo domicilio de este último sin que el tribunal hiciera ninguna gestión para citarle.

   3. Por último, en cuanto a la comprobación 3ª antes indicada, al no haber existido prueba de cargo lícitamente aportada al proceso en cuanto a los hechos cometidos por el recurrente contra estos dos menores - Agustín y Serafin -, ya no es necesario verificar si esas declaraciones sumariales de estos dos testigos-víctimas leídas en el juicio oral habrían o no de considerarse razonablemente suficientes para justificar la condena por estos dos hechos.

      No obstante, es conveniente añadir aquí que basta leer lo afirmado en los apartados 2 y 3 del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y hacer lo mismo con esas declaraciones sumariales de los folios 554 a 556 y 568 y 569 para comprender que en estas últimas no hay amparo bastante para respaldar lo dado como probado en esos apartados 2 y 3.

      Por todo lo expuesto, hemos de entender que la condena de D. Javier , en cuanto se refiere a los hechos cometidos en las personas de los menores D. Agustín y Serafin , vulneraron el derecho de aquél a la presunción de su inocencia.

      Hay que estimar este motivo 4º.

En el motivo 5º, por la vía del art. 853 LECr, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en cuanto se refiere a la condena del recurrente por los hechos relativos al menor Juan Alberto .

Acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior el contenido de la actuación de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esa triple comprobación, que en estos casos hemos de hacer, en el presente nos ofrece un resultado positivo:

1. Prueba de cargo contra D. Javier , respecto de este hecho concerniente al menor Juan Alberto , indudablemente existió en los términos expuestos en la sentencia recurrida, consistente, en lo fundamental, en la declaración de dicho menor como testigo en el acto del juicio oral.

2. Ninguna duda cabe respecto de la licitud de tal prueba: fue aportada en el acto solemne del plenario donde concurren las garantías propias del proceso penal.

3. Y en cuanto a la suficiencia de tal declaración como justificación de la condena por los hechos relativos a este menor, sólo hemos de decir aquí que en modo alguno podemos hablar de arbitrariedad en lo resuelto por la sala de instancia en este punto. La prueba aparece razonada en el texto de la propia sentencia recurrida y su argumentación ha de ser aceptada por esta sala, pese a tratarse de un testigo único, teniendo en cuenta que es la sala de instancia quien debe valorar su credibilidad. Recordemos aquí lo dicho en otro lugar anterior de la presente resolución: las manifestaciones de varios testigos-víctimas en relación cada uno con los hechos en que personalmente se vio afectado, cuando tales hechos plurales son de unas características semejantes, como aquí ocurrió, podemos afirmar que la credibilidad de las manifestaciones de cada testigo se ve robustecida por las manifestaciones de los otros.

En todo caso, el valor que haya de darse a cada declaración corresponde medirlo al tribunal que haya presenciado la prueba. Las alegaciones sobre la credibilidad de un testigo, particularmente aquellas que, como en el caso presente, nos ponen de manifiesto sus contradicciones, son propias de la instancia, no de la casación. Ya se habrán expuesto ante la Audiencia Provincial, y con su contenido y el debate desarrollado ante ellos este órgano judicial quedó debidamente informado para resolver al respecto.

Ha de rechazarse este motivo 5º.

1. En el motivo 6º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente la aplicación indebida del art. 187.1 CP que define el delito relativo a la prostitución sancionando a quien la induzca, promueva o facilite en relación a una persona menor de edad o incapaz.

2. Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación:

   1. Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual.

   2. El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz.

   El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución que, en síntesis, podemos definir como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

   Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado (Ss. 31.5.82, 18.3.92, 10.9.92, 22.1.97 y 19.5.97, entre otras muchas).

   Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo del delito en cuanto que constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal.

   Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera, tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Muy particularmente puede serlo el "cliente" que se beneficia del sexo ajeno y paga el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99. Véase, entre otras, la sentencia nuestra de 7.4.99.

   Pese a lo que dice el escrito de recurso, cuyo autor manifiesta no compartir estos criterios, sólo hemos de añadir aquí que tal interpretación se adapta al texto de tal art. 187.1 y sólo constituye una profundización en cuanto a lo que consideramos constituye su fundamento y finalidad. Si así lo viene haciendo esta sala desde la mencionada reunión plenaria de 12.2.99 es porque la considera respetuosa con el principio de legalidad penal recogido en el art. 25.1 CE.

3. En el caso presente no hay duda de que la sentencia recurrida aplicó correctamente este art. 187.1. La importancia que dan al dinero quienes tienen una edad próxima a los 12 años; su corta edad para dar la debida importancia a estos hechos que con ellos realizan los pederastas; el que en los hechos aquí examinados todos o casi todos se iniciaran en sus experiencias sexuales directa o indirectamente con los comportamientos delictivos del acusado; el realizarse tales hechos de modo repetido entre los mismos sujetos; todo este cúmulo de circunstancias nos obliga a afirmar que las conductas del procesado con cada uno de esos menores fueron favorecedoras (peligrosas) de la dedicación en esos momentos o después a la prostitución en el sentido de doble contenido antes referido: realización de actos de significación sexual a cambio de una prestación económica, generalmente la recepción de una cantidad de dinero.

   También desestimamos este motivo 6º.

El motivo 7º queda sin contenido habida cuenta de que, por la estimación del 4º, ha de absolverse al acusado en relación con los hechos relativos al menor Serafin . Nos remitimos a lo dicho en nuestro anterior fundamento de derecho 5º.

Y así llegamos al motivo último, el 8º, también amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de infracción de ley por haberse aplicado indebidamente el art. 181.3 en relación con el párrafo primero del art. 182.

Tres de los hechos por los que se condenó a Javier se refieren a jóvenes mayores de 12 años y respecto de ellos se aplicaron esos arts. 182 y 181.3. A estos se refiere el presente motivo: Agustín , Juan Alberto y Ricardo . Esto es lo que se impugna en el presente motivo.

Ahora hay que excluir los hechos relativos a dicho Serafin por lo razonado en el fundamento de derecho 5º que acabamos de citar. Queda pues reducido el presente motivo a los otros dos. A ellos nos referiremos a continuación:

1. No cabe duda alguna respecto de la correcta aplicación al caso de tales preceptos penales con relación a los hechos cometidos en la persona de Ricardo , por lo argumentado al respecto en la sentencia recurrida. Basta leer el párrafo II de su fundamento de derecho 10º (págs. 17 y 18) para percatarnos de ello. El acusado mantenía con dicho joven y con su familia una buena relación. Ricardo era ahijado de Javier . Existía pues entre ambos un trato cuasi-familiar que, habida cuenta de la gran diferencia de edad (de 43 a 12 años) junto con el anuncio del acusado de enfadarse en caso de no "rendirse a sus deseos" y el temor que esta actitud infundía al menor, conformaba esa situación de superioridad a que se refiere el citado art. 181.3.

2. Respecto de los hechos relativos a Juan Alberto , aunque tenía casi dos años más que Ricardo también existió esa situación de superioridad, incluso prescindiendo de ese dato del nivel escolar de siete años de que nos habla la sentencia recurrida, como afirmado por su educadora María Esther . Ésta declaró como testigo en el juicio oral, pero en las manifestaciones allí realizadas, conforme al acta correspondiente (folio 665), nada aparece sobre este dato que consta en otro lugar de las actuaciones (folio 492 del sumario), pero no incorporado al debate del juicio oral, por lo que no puede utilizarse como dato de cargo contra el acusado, como bien dice el escrito de recurso (pág. 64).

Muy importante es el dato de la diferencia de edad entre el procesado y su víctima, aquel 43 años y éste 14. Y si a éste unimos la evidente diferencia de nivel de vida y medios económicos junto con la utilización del dinero para convencer a Juan Alberto , entendemos que también aquí existió esa situación de superioridad exigida como elemento del tipo en ese art. 181.3 en relación con el 182.1.

También hay que desestimar este motivo 8º.

III.

Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, no hubo prueba lícitamente aportada al proceso respecto de los hechos referidos a tales dos menores, Agustín y Serafin .

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

La absolución por tales dos hechos ha de repercutir en la condena en costas, para excluir cuatro delitos más en el cómputo correspondiente, dos por cada uno de esos dos menores. Y también en la responsabilidad civil.

ABSOLVEMOS a Javier de los delitos de prostitución y abusos sexuales referidos a los menores Agustín y Serafin .

En consecuencia, queda CONDENADO por los siguientes: autor de tres delitos relativos a la prostitución, cometidos en las personas de Juan Alberto y los hermanos Ricardo y Carlos Antonio , por los que se le impone la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros por cada uno de ellos; autor de dos delitos continuados de abusos sexuales con situación de superioridad a las penas de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por cada uno de ellos, con referencia a los menores Juan Alberto y Ricardo ; y autor de otro delito de abuso sexual, respecto del menor de doce años Carlos Antonio , a otra pena de dos años de prisión con la misma inhabilitación especial.

CONDENAMOS a dicho Javier al pago de once treintaidosavas partes (11/32) de las costas incluyendo las causadas por la actuación de la acusación particular relativa a los hermanos Carlos Antonio y Ricardo , declarando de oficio el resto.

CONDENAMOS al referido Javier a que indemnice a Juan Alberto y Ricardo y Carlos Antonio en diez mil euros bien directamente bien a través de sus padres que ejerzan la patria potestad en el caso de no contar con la mayoría de edad en ejecución de sentencia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Dada la posible situación de privación de libertad del acusado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con la correspondiente certificación de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.