STS 303/2008, 29 de Mayo de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:2948 |
| Número de Recurso | 2028/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 303/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por delito de insolvencia punible mediante quiebra fraudulenta, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinto Campos.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 2458 de 2.007 contra Jose Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que con fecha 29 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha resultado probado y así se declara que: el acusado Jose Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos: a) El 30 de diciembre de 1992, el hoy acusado, en representación de la entidad "Zober, S.A.", de la que era Administrador Único presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, solicitud de declaración de quiebra voluntaria de la entidad, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 14 y tramitada con el nº 01122/1992. b) Tras los oportunos trámites, se dictó en fecha 28 de enero de 1993 Auto declarando en estado de quiebra voluntaria a la mercantil "Zoner, S.A.", acordando los nombramientos y trámites dispuestos en el Código de Comercio entonces vigente. c) En fecha 19 de febrero de 1993 se inscribió en el Registro Mercantil de Madrid la escritura pública de fecha 22 de octubre de 1992, por la que se acordaba la conversión de la sociedad "Zober, S.A." en una responsabilidad limitada. d) En la pieza 5ª de la quiebra, en fecha 27 de febrero de 1995 se presentó por el Síndico de la Quiebra, Ricardo, conforme acerca de la calificación de la misma, estimando que había de calificarse como fraudulenta, según lo prevenido en los artículos 890 y concordantes del Código de Comercio, alegando para ello tres motivos: 1º.- que la entidad se encontraba en situación de quiebra al menos desde el 31 de diciembre de 1990 (artículos 1017 y 1018 del Código de Comercio ); 2º.- que los libros de comercio de la entidad no se encontraban debidamente legalizados y ni reflejaban además la verdadera situación de la empresa (artículo 891 del Código de Comercio ) y 3º.- no se había encontrado en los actos de ocupación de la quiebra ni metálico en cuentas corrientes, ascendente a un total de 18.799.483.- Ptas., según se reflejaba en los libros, ni ninguno de los elementos de activo que figuraban asimismo relacionados, por valor de 6.279.158.- Ptas., ni tampoco se había dado explicación acerca de los créditos a favor de la entidad que, según los libros de la empresa a 31 de diciembre de 1992 ascendían a 44.889.842.- Ptas. e) En igual sentido se manifestó la Comisario de la quiebra, Magdalena, en informe que emitió a requerimiento del Juez de Primera Instancia, en fecha 24 de febrero de 1995. f) En fecha 17 de julio de 1995 se dictó sentencia en el procedimiento de quiebra, calificando la misma como fradulenta (folio 765, Tomo III). En la referida sentencia se consignaban como hechos probados que sustentaban la calificación de la quiebra como fraudulenta los siguientes: 1º.- que la situación de quiebra real era anterior en al menos dos años a la presentación de la solicitud; 2º.- que los libros de comercio presentaban irregularidades consistentes tanto en la falta de legalización de los mismos como en la falta de reflejo en los mismos de la verdadera situación económica de la entidad; y 3º.- en la descapitalización de la empresa realizada por el quebrado, mediante tres mecanismos, la desaparición del metálico existente en las cuentas corrientes, la desaparición de la maquinaria relacionada en el balance, y la utilización de fondos de la compañía para gastos propios. g) Apelada que fue la misma por la representación del quebrado, resultó confirmada por sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nº de rollo 835/2005, de fecha 3 de diciembre de 1996 (folio 822, tomo III). h) El acreedor principal de la sociedad quebrada, "El Aguila, S.A." ostentaba un crédito en contra de "Zober, S.A." por importe superior a los 70 millones de pesetas, que no fue satisfecho en el procedimiento concursal ante la falta de patrimonio de la entidad quebrada. i) El 27 de junio de 1997 se expidió testimonio por el Juzgado de Primera Instancia para su remisión al Juzgado de Instrucción para la incoación de causa criminal para determinar la posible responsabilidad de este orden en que hubiera podido incurrir el quebrado. j) En fecha 13 de marzo de 1998, el acusado y su esposa entregaron como dación en pago a la entidad "El Aguila, S.A." por las deudas que con la misma mantenían, por importe de 71.718.217 Ptas. la propiedad de un inmueble perteneciente a ambos (documento 2 acompañado por la defensa al acto del juicio oral). k) La instrucción se prolongó desde la fecha de 8 de julio de 1997, fecha del Auto de incoación de Diligencias Previas, hasta el 27 de marzo de 2006 en que se acordó la remisión al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Posteriormente, y declarándose incompetente el Juzgado de lo Penal por razón de la pena asignada al tipo delictivo imputado, se remitió la causa a esa Audiencia. En el período anterior a la presentación de la declaración de quiebra, el hoy acusado, Jose Antonio, en cuanto Administrador único de la sociedad "Zober, S.A.", posteriormente "Zober, S.L.", a sabiendas de la situación en que se encontraba la empresa, siendo su pasivo superior al activo al menos desde el ejercicio de 1990, hizo desaparecer la totalidad de los activos de la empresa que gestionaba, haciendo por ello imposible el pago de las obligaciones que tenía previamente contraídas con terceros, y no encontrándose en poder de la sociedad en las distintas diligencias de ocupación realizadas por el síndico de la quiebra, ni efectivo metálico ni bien alguno que tuviera el valor reflejado en los balances de la sociedad, y sin que se haya acreditado la existencia misma de los créditos que el quebrado hacía figurar en sus libros a su favor; no cumplimentó debidamente los libros obligatorios de comercio, no facilitando los datos precisos para ello al gestor que se encargaba de la contabilidad de la empresa, y dispuso de fondos de la entidad para las propias atenciones de forma irregular, y sin restituir posteriormente dichas sumas, impidiendo con ello a sus acreedores, concretamente a la entidad "El Aguila. S.A." el cobro de sus legítimos derechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Jose Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito de insolvencia punible mediante quiebra fraudulenta, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales. Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del acusado Jose Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 L.E.Cr.; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.3º al no resolverse sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, en relación también con el apartado 1º de ese mismo artículo; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 260 del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de 2.008.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) condenó al acusado Jose Antonio, como autor responsable de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 260.1º C.P. a las penas de seis meses de prisión y multa.
Contra la mentada sentencia condenatoria interpone el acusado recurso de casación en el que formula un motivo por quebrantamiento de forma que habrá de examinarse en primer lugar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.
La censura casacional se ampara en el art. 851.3º L.E.Cr. "al no resolverse sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa". El desarrollo del motivo señala que la defensa del acusado alegó en el juicio oral así como en el escrito de defensa que la empresa Zober, S.A. había sufrido un proceso de control de gestión de forma directa por quien era su único acreedor, la mercantil El Aguila, S.A. desde el año 1991 y hasta que se inició el proceso concursal. De tal forma que la empresa El Aguila, S.A. obligó a Zober, S.A. a trasladarse a una nave que era de su propiedad y destinó a una persona de su plantilla para que controlara la gestión de la compañía dando su conformidad a todas las entradas y salidas de dinero. Sin embargo, añade, la sentencia de instancia no ofrece respuesta a dichas alegaciones.
El motivo debe ser desestimado
La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2001 ) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001 ).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
En el caso presente, el Tribunal se ha pronunciado sobre la pretensión absolutoria de la defensa, rechazándola en base a los razonamientos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que la censura carece de sentido, pues, por un lado, lo que se reprocha es que se haya omitido respuesta a unas alegaciones que sirven de apoyo a la pretensión de la parte, y, por otra, que tales alegaciones son de naturaleza puramente fáctica, no jurídica, según resulta claramente del contenido del motivo.
Ciertamente que esas alegaciones de cuestiones de hecho podrían haber tenido trascendencia a efectos de la subsunción jurídica si se hubieran incluido en la declaración de Hechos Probados, por lo que, siendo de interés para el acusado la modificación del relato histórico con la inclusión de esas circunstancias fácticas que menciona, el camino que la Ley le ofrece sería el del error de hecho en la apreciación de la prueba para conseguir, eventualmente, dicha modificación del hecho probado, lo que no ha intentado.
Dicha vía casacional se utiliza en el primer motivo del recurso.
Sostiene el motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido en equivocación al declarar probado que:
"En el período anterior a la presentación de la declaración de quiebra, el hoy acusado, Jose Antonio, en cuanto Administrador Único de la sociedad Zober, S.A., posteriormente Zober, S.L., a sabiendas de la situación en que se encontraba la empresa, siendo su pasivo superior al activo al menos en el ejercicio de 1990, hizo desaparecer la totalidad de los activos de la empresa que gestionaba, haciendo por ello imposible el pago de las obligaciones que tenía previamente contraidas con terceros, y no encontrándose en poder de la sociedad en las distintas diligencias de ocupación realizadas por el síndico de la quiebra, ni efectivo metálico ni bien alguno que tuviera el valor reflejado en los balances de la sociedad, y sin que se haya acreditado la existencia misma de los créditos que el quebrado hacía figurar en sus libros a su favor, no cumplimentó debidamente los libros obligatorios de comercio, no facilitando los datos precisos al gestor que se encargaba de la contabilidad de la empresa, y dispuso de fondos de la entidad para las propias atenciones de forma irregular, y sin restituir posteriormente dichas sumas impidiendo con ello a sus acreedores, concretamente a la entidad El Aguila el cobro de sus legítimos derechos".
Y que también son erróneas las consideraciones contenidas en las páginas 11 y 12 de la sentencia, según las cuales:
"En el tráfico de la empresa se aprecia la existencia de una serie de desviaciones de fondos propios de la compañía a atenciones distintas, como son el propio pago de salarios al quebrado, quien no era trabajador por cuneta ajena, y que percibió en concepto de salario, durante los años 1991 y 1992 la suma de 14 millones de pesetas, y consta asimismo el pago contra cuentas de la entidad de 2.800.000 pesetas de facturas de "El Corte Inglés", sin que el acusado haya explicado en ningún momento la existencia de relación comercial alguna entre dicha firma y la entidad que representaba, refiriéndose a unas supuestas obras de remodelación de la oficina que no se han acreditado. Constaba igualmente en las matrices de los talonarios de cheques de las cuentas propias de la entidad el libramiento de cheques por conceptos tales como "hipoteca casa", "jardín casa", "obra casa acristalamiento", "club canino", "mobiliario", y constan pagos efectuados contra cuentas de la entidad por importe cercano al millón de pesetas y entre abril y julio de 1991, por conceptos tales como "electricista casa", "Radisa (espejos)", "resto suelo", "aire acondicionado"".
Según el motivo, esos hechos que refiere no debieron haberse tenido por probados y que el error en que incurre la sentencia al haberlos estimado acreditados se constata en los folios 456 a 633 que contienen las cuentas de la entidad ZOBER, S.L. correspondientes a los ejercicios de 1991 y 1992.
Con esta simple y sucinta mención a los documentos que acreditarían el error de hecho que denuncia el recurrente, fácil es declarar desde luego que el motivo no puede prosperar. Pretender sustentar la equivocación del juzgador al describir el hecho probado en la invocación genérica a 177 folios de las actuaciones, absteniéndose total y absolutamente de consignar los particulares que hipotéticamente demostrarían el error del Tribunal, y omitiendo asimismo todo razonamiento o argumento destinado a demostrar de qué forma tales particulares documentales habrían evidenciado con la literosuficiencia exigida el error que se denuncia, es un propósito tan infundado como estéril.
Pero es que también el Tribunal de instancia ha valorado para fundamentar su convicción sobre los hechos y la participación en ellos del acusado, otros elementos probatorios de cargo que, a la postre, contradecerían el supuesto e ignorado efecto exculpatorio de los documentos que se mencionan.
La motivación fáctica de la sentencia señala, analiza y pondera las pruebas incriminatorias, entre las que destacan los testimonios del Síndico y del Comisario de la quiebra en relación con la documentación contable examinada por éstos; las diligencias de ocupación de la quiebra, en las que no se encontraron ni metálico en cuentas corrientes, ascendente a 16.799.483 ptas. que reflejaban los libros de la empresa, ni ninguno de los bienes del activo, por valor de más de 6.000.000 ptas. que también figuraban relacionados; el resultado de la documentación contable unida al procedimiento concursal, de la resulta que en el período que media desde la retirada de la distribución a la presentación de la solicitud de quiebra voluntaria, figuran los extractos de las cuentas bancarias de la quebrada en la que se constata la paulatina desaparición del metálico hasta que finalmente, según el síndico de la quiebra, no pudieron recoger "ni un céntimo", de todo el haber social; la inscripción en la contabilidad de la sociedad de créditos a favor de la entidad hasta casi 45.000.000 de ptas. a 31 de diciembre de 1992 sobre los que el acusado no ha podido dar explicación ni justificar tales datos contables.
Este elenco probatorio echa por tierra la denuncia que también se formula en el motivo de que los hechos declarados probados no están sustentados por ninguna prueba documental, pericial o testifical.
El motivo debe ser desestimado en su integridad.
Ahora se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 260 C.P., dado que, según se alega, en la actividad desarrollada por el acusado no concurría el dolo necesario que requiere el tipo penal.
Claro que este argumento exculpatorio de la inexistencia de un obrar malicioso e intencionado lo infiere el recurrente de unos Hechos Probados que no son que la sentencia declara, sino de una versión fáctica al gusto de quien recurre, como así se expresa en el propio motivo al apoyar la censura ".... teniendo en cuenta los hechos probados que debieron admitirse como probados por el Tribunal de instancia", vulnerando de este modo la regla básica exigida en todo motivo de casación formulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., que no es otro que el absoluto respeto al "factum" de la sentencia recurrida, hasta tal punto, que esa falta de acatamiento al hecho probado conlleva la inadmisión del recurso, según establece imperativamente el art 884.3º de la Ley Rituaria, y que, en este trance casacional acarrea la desestimación del motivo.
Máxime cuando, como aquí sucede, una interpretación mínimamente racional de la conducta del acusado que se describe en el relato histórico, no admite otra conclusión que la de un proceder doloso según las reglas de la lógica, del recto criterio y de la experiencia común. Así lo explica la sentencia recurrida en una valoración que compartimos plenamente y que debe ser confirmada, pues, ciertamente, "cabe concluir la existencia de un dolo directo de impedir el cobro de sus créditos por dicho acreedor, pues había de ser consciente el acusado de la trascendencia de su actividad mercantil, como lo prueba igualmente la discordancia de los datos reflejados en los libros y balances con la real situación de la empresa, ya que no se olvide que, con independencia de que se encargara a profesionales la elaboración de la contabilidad, ello se haría siempre sobre la base de la información facilitada por el administrador de la empresa, según declaró en el acto del juicio oral el testigo Bruno, quien fue asesor fiscal del acusado en aquel período. La ausencia absoluta de liquidez a que había llegado la empresa, si bien enmascarada por el contenido de los balances, que no se ajustaban a la realidad, llevaba a la imposibilidad de hacer frente al pago de las obligaciones contraidas por la entidad en el tráfico mercantil, que fue la finalidad perseguida por el acusado y conseguida en la forma que se ha explicado".
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 29 de junio de 2.007 en causa seguida contra el mismo por delito de insolvencia punible mediante quiebra fraudulenta. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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