STS 603/2000, 7 de Abril de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2000:2887 |
| Número de Recurso | 2108/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 603/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, formulado por la representación del procesado RAMÓN M.C.L. contra Sentencia nº 197/98 de la Audiencia Provincial de Madrid Sección Séptima de fecha 2 de Octubre de 1998, dictada en el Rollo dimanante del Sumario 2/98, del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, seguido por delito contra salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado recurrente representado por la Procurador a de los Tribunales Doña MercedesG.R,. y defendido por el Letrado D. FernadoD.L.M..
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid instruyó Sumario núm. 2 de 1998 contra RAMÓN M.C.L., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Séptima, que con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 10,45 horas del día 8 de Febrero de 1998, RamónM.C.
L., mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Bogotá (Colombia) con destino hacia Zurich. Cuando se encontraba en la zona de control de aduanas fue revisado su equipaje consistente en una maleta que ocultaba, en sendos dobles fondos existentes en las caras laterales de la misma, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso analítico de 1.944,
9 gramos y una riqueza del 58,8 por ciento. Esta sustancia, cuyo valor en el mercado había alcanzado 19.643.490 pesetas, era trasladada por Ramón M.C.L. con la finalidad de proceder a su distribución entre terceras personas, ocupándose en poder de aquél en el momento de su detención 756 dólares USA que también aquél trasladaba para coadyuvar en su actividad.
RamónM. viajaba con billete de ida y vuelta, teniendo fecha de regreso hacia Colombia el día 21 del mismo mes de Febrero.
SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a RamónM.C.
L., como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 9 años de prisión y 40 millones de multa, y al pago de las costas. Se acuerda el comiso del dinero y la sustancia intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".
TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley del art.
849 de la LECrim. y por quebrantamiento de forma del art. 851. 1 de la misma Ley Procesal Penal, por la representanción legal del procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación legal del recurrente RAMÓNM.C.
L., formuló su recurso basándose en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
-
- Infracción de Ley al amparo del artículo 848.2 de la L.E.Crim. por vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena en relación con el art. 15 y art. 1 de la C.E. y el art. 5.4 de la L.O.P.J.
-
- Vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 de la C.E. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.
QUINTO.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos del mismo no estimando necesaria su celebración con vista, quedando conclusos los autos para señalamiento de FALLO cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 30 de marzo de 2000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, condenó al ahora recurrente, Ramón M.C.L., como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión y cuarenta millones de multa, comiso y costas procesales, declarando como hechos probados que fue detenido en el aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Bogotá (Colombia), cuando se encontraba en la zona de control de aduanas, portando en un doble fondo de su maleta, cocaína, en cantidad de 1.944,9 gramos y una riqueza del 58.8 por 100, que era transportada por el acusado con finalidad de distribución entre terceras personas. Se formaliza este recurso mediante dos motivos, ambos por la vía de vulneración de derechos fundamentales, amparada en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con una única censura casacional, referida a la proporcionalidad delito-pena, y principio de igualdad, invocando diversas Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Secciones 2ª, 5ª y 17ª) que no aplicaron el subtipo agravado previsto y penado en el art. 369-3º del Código penal a supuestos en que la cantidad transportada con preordenación al tráfico de sustancias estupefa cientes excedían de los límites fijados por esta Sala para la concurrencia de meritado tipo cualificado. Ambos motivos pueden, pues, estudiarse conjuntamente, habiéndolos impugnado el Ministerio fiscal.
SEGUNDO.- Como esta Sala ha declarado recientemente (Sentencia de 15 de marzo de 2000, STS 416/2000), la función del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, es revisar la obra del Juez, asegurar el respeto a la Ley y mantener la unidad de la jurisprudencia (STC 56/1982), habiéndose concretado, como dice la Sentencia de 15 de junio de 1999 (STS
1014/1999), el concepto jurídico indeterminado de la «cantidad de notoria importancia» que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 CP, y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de «notoria importancia» acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis a) CP/1973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la «voluntas legislatoris» si se tie ne en cuenta que una de las razones que haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que podría verse seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos. Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 CP se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudiera haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al procesado, en este caso, 1.944,9 gramos (pudiéndose rebajar hasta 1.143,60 gramos de cocaína base). Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína. En el caso enjuiciado, la cantidad aprehendida supera en más de nueve veces dicho límite, por lo que su difusión adquiere una dimensión tan importante que ha de dar lugar a la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia. Por lo demás, dicho concepto jurídico de notoria importancia está en relación con el peso de la droga y el despliegue que sus nocivos efectos pueden casar en la salud pública, afectando a una plu ralidad de consumidores, mayor cuanto más es la cantidad incautada, y ese concepto no tiene relación directa con la penalidad (pues ésta la fija el legislador y la individualiza el juez), sino con la potencial difusión de la misma, de manera que el concepto "notoria importancia" debe fijarse en conjunción con una determinada magnitud, en este caso, con el peso, lo que equivale a mayor difusión, y no con la penalidad, y en esta tesis jurídica, de tan "notoria importancia" será una determinada magnitud tanto si lo comparamos con el Código actual, como con el derogado; concepto distinto será el de proporcionalidad de la pena.
Como dice también la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, el señalamiento de una cuantía de sustancia como constitutiva de la agravación de cantidad de notoria importancia resulta siempre convencional, pero responde a dos parámetros previos, el primero la cantidad que se presupone de autoconsumo y no de tráfico, por una parte, y de otra la cantidad de estupefaciente y su calidad -Sentencias de 7 y 10 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, etc. ocupándose la Resolución de 11 de noviembre de 1989 de la constitucionalidad de tal agravación y su aplicación a todo tipo de drogas -Sentencias de 29 de junio y 11 de noviembre de 1989- y concretamente con relación a la cocaína las Sentencias de 20 y 23 de enero de 1989, señalando que ya a partir de la de 4 de junio de 1987 se señalan los 120 gramos, pero referida no sólo a criterios cuantitativos, sino atendiendo al grado de pureza de la sustancia, volviendo a plantearse la adecuación al texto fundamental de esta agravación -Sentencia de 5 de octubre de 1990-. Pero, por citar las resoluciones más recientes al respecto -Sentencias 381/1996, de 3 de mayo,
1564/1997, de 29 de diciembre, 272/1998, de 28 de febrero y 637/1998, de 12 de mayo, entre otras- han seguido manteniendo la tradicional doctrina de
que a partir de los 120 gramos debe reputarse la agravación. Por último, la Sentencia de 22 de junio de 1999, mantiene que "cualquier criterio que se adopte para estimar superados los límites antes dichos, supondría una más que dudosa argumentación". Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Ramón M.C.L..
TERCERO.- Se imponen las costas procesales al recurrente por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado RAMÓNM.C.
L., contra Sentencia de fecha 2 de Octubre de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, que le condenó por delito contra la Salud Pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de las actuaciones en su día remitidas. ,
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STS 1619/2000, 19 de Octubre de 2000
...del art. 369.3 Cp. Cantidad que la jurisprudencia viene manteniendo al rebasar las 120 gramos de cocaína al cien por cien de pureza (SSTS. 7.4.2000, 6.7.2000. 24.7.2000 entre CUARTO.- También con apoyo en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal denuncia la inaplicación al hecho probado del a......
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STS 1619/2000, 19 de Octubre de 2000
...del art. 369.3 Cp. Cantidad que la jurisprudencia viene manteniendo al rebasar las 120 gramos de cocaína al cien por cien de pureza (SSTS. 7.4.2000, 6.7.2000. 24.7.2000 entre También con apoyo en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 ......
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SAP Alicante 360/2002, 5 de Julio de 2002
...como muy cualificada en lugar de la exención planteada por la defensa y ahora interesada en esta alzada. En efecto, como señala la sentencia del TS de 7-4-00 son tres los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, e......