STS, 11 de Mayo de 1998

El Juzgado de Instrucción Uno de Santander instruyó sumario 1/94 contra Jony otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que con fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.1.- Se declara probado: que Jon, Ángel Jesús, Natalia, Robertoy Marcos, disponían en Parballón (Cantabria), en el sitio conocido como el Algo de la Morcilla, diversas cantidades de droga tóxica ocultas entre la vegetación que se retiraban y reponían por los citados, de modo que su cantidad era variable, aunque el día 16 de febrero de 1994 agentes policiales hallaron en concreto 1.027 gramos de hachís, 301'25 gramos de heroína, -que analizada a posteriori arrojó una pureza del 36'3%- y 100 gramos de cocaína.- También se ocupó otro depósito en la vivienda de Amparo, madre de Ángel Jesús, con un total de 314'61 gramos de cocaína del 76'8% de pureza, 1'195 gramos de heroína y 5.139'2 gramos de hachís, que guardaba el citado Ángel Jesús.- Los citados Jon, Ángel Jesús, Natalia, Robertoy Marcossuministraban las referidas sustancias tóxicas a Jose Ramón, Valentina, Juan Carlos, Ángel, Darío, Felixy Luis Carlos, que ya previo contacto telefónico o sin él proporcionaban a su vez las mencionadas drogas tóxicas a consumidores finales.- 2.- A un nivel de mayor concreción: Jonvendió a Felixen fechas anteriores al 17 de febrero de 1994 diversas partidas de cocaína, por un total de unos 100 gramos, por valor de 800.000 ptas.- Precisamente estando practicándose registro en la vivienda de Jonel 17 de febrero de 1994 se presentó Felixcon 556.000 ptas. para el abono parcial de la droga que previamente le había suministrado Jon.- 3.- A su vez Felixrevendía a distintos consumidores.- 4.- Natalia, es compañera de Jon, vive en el chalet nº NUM000de "DIRECCION000" (Peñacastillo), Santander, acude al Alto de la Morcilla, ya con Jon, ya con Marcos. En una ocasión, 9-2-94, y con intercambio de automóvil incluido G-....-Gyb WU-....-Wcon Jon, transporta droga desde el citado lugar a la cafetería "DIRECCION006" siendo entregada a Ángel Jesúsque llama a su hermano Jose Ramónanunciándole que ya tiene material.- Al día siguiente, 10-2-94, vuelve Nataliaacompañada de Marcosal citado Alto y como en torno al lugar del escondite de la droga hubiese estado trabajando una pala excavadora, comunican y confirman a Jonque dicha pala se lo ha llevado todo. Y al día siguiente, 11-2-94 retornan al lugar a las 20'30 horas Jony Nataliasin que pudiese inferirse cual fue exactamente el objeto de su presencia, en todo caso relacionado con la droga, si buscan, reponen, cambian de lugar la droga.- 5.- Ángel Jesústransporta droga, ya que tiene en su propio domicilio, ya la del Alto de la Morcilla y la suministra a sus hermanos. Así el 16 de febrero de 1994 estuvo en el dicho Alto y tras marcharse, los agentes que vigilaban se acercaron al lugar por donde había estado y encontraron tres bolsas de plástico, una con dos paquetes de 150 gramos cada uno de heroína; otra con 4 pastillas de hachís de 250 gramos cada una, y una tercera que contenía dos paquetes de 50 gramos, aproximadamente de cocaína. Tanto la primera como la tercera bolsa, dieron positivo a los reactivos a tales sustancias; operación que la policía realizó "in situ".- 6.- Roberto, el 17 de febrero de 1994, aproximadamente entre las 15'15 y las 16 horas, estuvo unos minutos en el Alto de la Morcilla, y se acercó al concreto lugar en que el día anterior relatado (10-2-94) estuvo Ángel Jesúsy se llevó la cocaína dicha en el anterior punto.- No es consumidor, y mantenía reuniones con algunos de los coimputados. Al lugar se acercó y marchó con su turismo R-5, Y-....-Y.- Pese a que no trabajaba tienen también una embarcación deportiva "Pariente II".- II..- Jose Ramóny su mujer Valentina, reciben droga de los anteriores (Jon, Natalia, Ángel Jesús) y la venden ya directamente a consumidores, como por ejemplo a Silvia, Alicia, Claudia, Gerardo, José, Romeoo Maite, ya al resto de los coimputados, tanto cocaína, heroína como hachís al menos desde septiembre de 1993 a febrero de 1994.- 2.- Ángely Darío, compañeros de trabajo en el Club "El Parnaso" (Santander) se dedican a la venta de cocaína, heroína y hachís, parte al menos, suministrada por Ángel Jesúsy Juan Carlos, todo ello desde septiembre de 1993 a febrero de 1994, a través de llamada telefónica. En registro practicado en la habitación de Ángelde la vivienda nº NUM001, NUM002. de la colonia DIRECCION001se halló 11 pastillas de hachís, 5 bolsitas de cocaína, 150.000 ptas., una balanza de precisión y otros objetos de menor interés.- 3.- Luis Carlosvende droga, siquiera entre septiembre de 1993 y febrero de 1994 a consumidores que tienen en su piso y garaje nº NUM003del edificio NUM004, Avda. DIRECCION002-heroína, cocaína, hachís- parte de la cual, a su vez, la recibe de su hermano Jose Ramón, En su vivienda y garaje en registro se halló lo siguiente: En el piso, una tableta de hachís y 100.000 ptas. en la cazadora del referido Luis Carlos, otros dos trozos de hachís en una caja en el sofá del salón, y papel celofán de envolver las tabletas de tal droga. En el garaje, 9 pastillas de hachís y 1 bolsa de heroína, otra de la misma droga, con 9 más pequeñas en su interior, y dos bolsas de cocaína, todo ello, en una cesta de mimbre, otra bolsa de color verde con dos cajas de cerillas, con 10 y 11 bolsas de cocaína, así como otra caja de cerillas vacía.- El total de la sustancia intervenida, es de 2.558'983 gramos de hachís, (48'348 puros), 130'770 gramos de heroína con una pureza del 37% y 19'447 gramos de cocaína; con pureza del 52'5% al 61'6%.- 4.- Juan Carlostambién vende aquéllas sustancias y entre septiembre de 1993 a febrero de 1994 a diversos consumidores, algunos ya referidos en nº1 de este II Hecho Probado, quienes contactaban por teléfono, y solía hacerse la transacción en la calle General Dávila, Santa Clotilde, Virgen del Camino (Santander). En su habitación en el registro se halló 124.000 ptas., dos pequeñas bolsas de cocaína, una cadena y medalla de oro, un cuchillo con restos de cocaína, y un trozo de hachís en el armario.- III.- Los imputados fueron vistos reunirse -con excepción de Felix- entre septiembre de 1993 y febrero de 1994, ya en el Mesón La Herradura, ya en la Cafetería "DIRECCION006", ya desde los propios vehículos sin bajarse (gasolinera del Empalme, entre Jony Nataliacon Jose Ramón) y Marcoscon Jony Nataliaen el chalet de ésta.- IV.- Con mandamiento judicial se produjo la entrada y registro de varios edificios con las circunstancias que a continuación se expresan: 1.- En el chalet número NUM000de la DIRECCION000" de Peñacastillo, cuyo titular es Natalia, donde convive con Jon, se le intervino a éste, entre otros objetos un teléfono móvil y 109.000 ptas., a Marcosdiversas llaves y 10.000 ptas., a Natalia, documentación bancaria y 57.000 ptas., en la habitación donde estaban ambos, se intervinieron 26 billetes de 100 dólares falsos, 665.000 ptas. y en el armario ropero, entre la ropa, dentro de una bolsa de piel y envuelto con papel "Albal", 1.500.000 ptas.- 2.- En la vivienda asimismo de Jonsita en la calle DIRECCION003de Maliaño, planta NUM005, edificio NUM006, se encontraron 802 dólares falsos, una cuartilla con anotaciones numéricas, facturas y diversos documentos.- En el dormitorio, 1.160.000 ptas., envuelto entre la ropa en uno de los cajones del armario.- En una habitación 17.000 ptas., en un estuche de madera. Asimismo también se encontró diversa documentación bancaria.- En el curso del registro apareció Felix, quien llevaba en su poder 556.000 ptas., para pago de la cocaína recibida previamente de Jon. Felixhabía pagado ya, 150.000 ptas. y le restaban 540.000 ptas., pago que pensaba realizar cuando fue detenido.- 3.- En la vivienda propiedad de Juan Carlos, sita en el número NUM001primero derecha de la colonia DIRECCION001, se intervino: En la habitación tercera, comenzando por la izquierda, correspondiente a Juan Carlos, 124.000 ptas., dos pequeñas bolsas de cocaína, una cadena y medalla de oro, un cuchillo con restos de cocaína y un trozo de hachís en el armario.- En la habitación cuarta, comenzando por la izquierda, correspondiente a Ángel, se encuentran 11 pastillas de hachís, 5 bolsitas de cocaína, 150.000 ptas., una balanza de precisión y otros objetos de menor interés.- En el pasillo, en un cajón 38.000 ptas.- En la segunda habitación, por la izquierda, en una cómoda, dentro de dos sobres, 200.000 y 500.000 ptas., respectivamente.- En la primera habitación por la izquierda, una cartilla de ahorro, a nombre de Lorenza, con un saldo de 1.478.812 ptas.- La droga intervenida a Juan Carlos, pesó 0'510 gramos el hachís y 0'879 gramos la cocaína, con una pureza del 48% y la intervenida a Ángel212'483 el hachís y 4'514 gramos la cocaína, con una pureza del 63'5%.- 4.- En el registro practicado en la vivienda sita en la planta NUM011de la colonia DIRECCION001, cuyo titular es Jose Ramón, se intervinieron 148.000 ptas., en una caja, dentro del armario de la habitación del matrimonio, una pequeña bolsa de cocaína en la primera habitación de la derecha, con un peso de 0'525 gramos y una pureza del 45'8%.- 5.- En el Registro practicado en el segundo D, del edificio NUM004de la DIRECCION002, y el correspondiente garaje número NUM003del edificio, ambos de la propiedad de Luis Carlos, se encontró: En el piso, una tableta de hachís y 100.000 ptas. en la cazadora del procesado, otros dos trozos de hachís en una caja en el sofá del salón y papel celofán de envolver las tabletas de tal droga.- En el garaje, 9 pastillas de hachís y 1 bola de heroína, otra de la misma droga, con 9 más pequeñas en su interior, y dos bolsas de cocaína, todo ello, en una cesta de mimbre, otra bolsa de color verde con dos cajas de cerillas, con 10 y 11 bolsas de cocaína, así como otra caja de cerillas vacía.- El total de la sustancia intervenida, es de 2.558'983 gramos de hachís, (48'348 puros), 130'770 gramos de heroína con una pureza del 37% y 1º9'447 gramos de cocaína; con pureza del 52'5% al 61'6%.- 6.- En el registro del local "DIRECCION006", en el número NUM012de la calle DIRECCION007, se intervinieron , de interés, 220.000 ptas., libretas bancarias con diversos saldos, múltiples joyas y una escritura de compra de un trastero a nombre de Ángel Jesús.- También apareció un revólver y munición que han sido recuperados por su titular.- En la caja fuerte interior, se encuentran 752.000 ptas., caja que se abrió con llave entregada por Luis Maríay afirma ser suyo el dinero.- 7.- En el Registro del trastero número NUM007, del edificio número NUM008y NUM003de la calle DIRECCION004, cuyo titular es Ángel Jesús, se encuentran múltiples monedas de joyería y colección, así como múltiples joyas, 39.000 ptas., y diversa documentación.- 8.- En el Registro practicado en el piso NUM005A, del edificio número NUM009de la calle DIRECCION005cuyo titular es Paula, se intervino diversa documentación.- ).- En el Registro de la vivienda sita en el número NUM001de la colonia DIRECCION001, cuyo titular es Amparo, se intervino una bolsa con 15 tabletas, un paquete de 3 y otro de 2, de hachís, una bolsa con un maletín que contenía varias bolsas que a su vez tenían una balanza de precisión, una bolsa de cocaína con indicativo 10, 2 con indicativo 50, 4 con indicativo 25, en una caja de puros 3 con indicativo 1, 11 pequeñas bolsas de cocaína, 14 de color azul, 1 bolsa marrón de heroína, una tarjeta doblada para introducir la sustancia en bolsas, un dinamómetro "pesnet" de 100 gramos y otro igual de 10 gramos.- El total de la droga encontrada asciende a 314'61 gramos de cocaína, con una pureza de 76'8%, 1'195 de heroína y 5.139'2 gramos de hachís.- Otros efectos intervenidos fueron a Roberto, un billete de 5.000 ptas., a Jon600.000 ptas., en el vehículo Ford Mondeo, que solía utilizar, matrícula WU-....-W; a Juan Carloslas llaves del vehículo H-....-H; a Ángel81.000 ptas., a Jose Ramón110 dólares, 20 libras esterlinas y 31.000 ptas., a Marcosun juego de llaves y 25.000 ptas. y a Felix540.000 ptas.- Asimismo, han sido intervenidos el vehículo H-....-H, propiedad de Ángel Jesús, moto R-....-UJpropiedad del anterior, vehículo WU-....-Wintervenido a Jonha sido devuelto a su titular, vehículo R-....-R, propiedad de Natalia, vehículo H-....-Eintervenido a Natalia, vehículo H-....-H-T intervenido a Juan Carlos, vehículo Y-....-Yintervenido a Roberto, embarcación deportiva "Pariente II" intervenida al anterior y motocicleta "Honda" F-....-Fpropiedad de Jon.-"(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Jon, Ángel Jesús, Natalia, Robertoy Marcos, como autores cada uno de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de cantidad de notoria importancia; y a: Jose Ramón, Valentina, Juan Carlos, Ángel, Darío, Felix, y Luis Carlos, como autores de un delito continuado contra la salud pública de sustancias que producen grave daño a la salud, concurriendo en Marcosla circunstancia agravante de reincidente a las siguientes penas: 1.- A Jon, pena de 11 años de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento un millones de pesetas y comiso de los bienes intervenidos en la forma y extensión acordadas en el XVIII fundamento de derecho.- 2.- A Marcosy Ángel Jesús, pena de 10 años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena, multa de ciento un millones de pesetas y comiso de los bienes intervenidos (fundamento de derecho XVIII).- 3.- A Luis Carlospena de 9 años de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena, multa de ciento un millones de pesetas y comiso de los bienes intervenidos (fundamento de derecho XVIII).- 4.- A Natalia, Jose Ramón, Juan Carlos, Valentina, Ángel, DaríoY Roberto, pena de 8 años y 1 día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena, multa de ciento un millones de pesetas y comiso de los bienes intervenidos (fundamento de derecho XVIII).- 5.- A Felix, pena de 4 años de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena, multa de dos millones de pesetas con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y comiso de los bienes intervenidos.- Devuélvanse a Luis Maríalas 752.000 ptas. intervenidas.- Las costas se imponen a todos los condenados por iguales partes.- La privación de libertad sufrida se abonará para el cumplimiento.- Estése a las resoluciones sobre solvencia del Juzgado de Instrucción, sin perjuicio de mejor fortuna.-"(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por las representaciones de Jon, Marcos, Roberto, Natalia, Jose Ramóny Valentina, Luis Carlosy Juan Carlos, Ángel Jesús, Ángel, Darío, Felix, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Jon

Por la vía del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma al haber rechazado el Tribunal la práctica de prueba mixta de inspección ocular y reconstrucción de los hechos.

Al amparo del art. 850-4º de la L.E.Cr. se denuncia la inadmisión de determinadas preguntas declaradas impertinentes.

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. se denuncia falta de claridad en los hechos declarados probados.

Denuncia como infringido le derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24-1 de la C.E.,.

Infracción del derecho de Defensa previsto en ele art. 24-2 de la C.E.

Denuncia infracción del art. 24-2 de la C.E.

Infracción del art. 24-2 de la C.E.

Infracción del Principio a la Presunción de Inocencia.

Con carácter subsidiario respecto al anterior, se denuncia error de hecho al amparo de lo prevenido en el art. 849-2º de la L.E.Cr.

Con carácter subsidiario respecto al octavo, denuncia error de hecho al amparo de lo prevenido en el art. 849-2º de la L.E.Cr.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia indebida aplicación del art. 344 del C.Penal.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., y con carácter subsidiario respecto al anterior, se denuncia indebida aplicación del art. 344 bis a) 3º del C.Penal.

RECURSO DE Marcos

Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia denegación de prueba mixta de inspección ocular y reconstrucción de los hechos.

Con base en el art. 851-1º de la L.E.Cr., se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia violación del Principio de Presunción de Inocencia.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia indebida aplicación del art. 344 del C.Penal.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia indebida aplicación del art. 344 bis a) 3º del C.Penal.

RECURSO DE Roberto

Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia falta de claridad en los hechos probados..

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24-1 C. E., por denegación de la práctica de una sumaria información suplementaria.

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia violación del Principio de Presunción de Inocencia.

Por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr., denuncia error de hecho con base en la prueba pericial veterinaria.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia indebida aplicación del art. 344 en relación con el art. 344 bis a) 3º del C.Penal.

RECURSO DE Natalia

Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia denegación de prueba mixta de inspección ocular y reconstrucción de los hechos.

Con base en el art. 851-1º de la L.E.Cr., se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia violación del Principio de Presunción de Inocencia.

Por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr., denuncia error de hecho.

QUINTO Y SEXTO.- Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del C.Penal.

RECURSO DE Jose RamónY Valentina

Infracción del art. 849-1º de la L.E.Cr.

Infracción del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el Principio de Presunción de Inocencia.

Infracción del art. 849-1º de la L.E.Cr. por haber aplicado la agravación de cantidad notoria, sin aplicar previa o conjuntamente la agravante de organización.

Error de hecho por basarse la sentencia en la lectura de la declaración de la fallecida Silvia.

Denuncia por la vía del art. 849-2º error de hecho o alternativamente quebrantamiento de forma del art. 851-3º, ambos de la L.E.Cr.

Por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. solicita la aplicación del art. 19 C.Penal.

Por la vía del art. 850-1º de la L.E.Cr., impugna la admisión del análisis de la droga solicitado por el Fiscal.

OCTAVO Y

Por la vía del art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia la denegación de información suplementaria en relación con cintas dobles y con el comienzo y cese de la intervención telefónica.

Por la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr. denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Por la vía del art. 851-3º de la L.E.Cr. reitera lo expresado en el motivo sexto.

Por la vía de los arts. 850 y 851-3º L.E.Cr. denuncia falta de control respecto a las cintas.

RECURSO DE Luis CarlosY Juan Carlos.

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia interpretación errónea y aplicación indebida del art. 344 del C. Penal

No existe.

Por la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr. denuncia falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Por el cauce del art. 851-1º de la L.E.Cr., denuncia predeterminación.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J., invoca el principio de presunción de inocencia, en relación con el art. 18-3 de la C.E.

Invoca los arts. 849-2º de la L.E.Cr. y 5-4 de la L.O.P.J. en relación con la presunción de inocencia e inviolabilidad del domicilio.

RECURSO DE Ángel Jesús

ÚNICO.- Denuncia vulneración del derecho a al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Ángel

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia aplicación indebida del art. 344 del C. Penal.

Por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. denuncia predeterminación del fallo.

Con base en el art. 851-3º de la L.E.Cr. denuncia incongruencia omisiva.

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. invoca el principio de presunción de inocencia.

RECUSO DE Darío

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia aplicación indebida del art. 344 del C. Penal.

Por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. denuncia predeterminación del fallo.

Con base en el art. 851-3º de la L.E.Cr. denuncia incongruencia omisiva.

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. invoca el principio de presunción de inocencia.

RECURSO DE Felix

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 11 del mismo Texto, denuncia infracción del art. 17-1 y 3 de la C. E.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. invoca el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril de 1998.

Con fecha 14 de abril de 1998 se dictó por esta Sala Auto declarando procedente prorrogar por treinta días más el término ordinario de diez días para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la L.E.Cr.

El primer Motivo, al igual que el mismo de los Recursos interpuestos en nombre de Marcosy Natalia-que por ello se inscriben en una única secuencia casacional- utilizan el cauce del art. 850-1º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de prueba "mixta de inspección ocular y reconstrucción de los hechos".

Se alega en el Recurso de Jonque dicha prueba, no obstante ser admitida por Auto de 12-7-96, fue denegada por la Sala sin razonamiento alguno durante la sesión del Juicio Oral del 3-10-96 después de haber pospuesto su decisión ante la petición de práctica solicitada en la sesión del 26-9-96 por la Defensa del acusado quién formuló las preceptivas protestas.

Antes de analizar la procedencia de la censura casacional referida, conviene destacar que el engarce de su formulación con los principios y derechos constitucionales de Defensa, Tutela Judicial efectiva y proscripción de la Indefensión que aparecen también invocados como infringidos en los Motivos cuarto y sexto del Recurso que ahora se examina posibilitan una decisión conjunta, si bien en cuanto al último de los citados sólo una parcela del mismo debe obtener satisfacción razonada en este momento del trance casacional dado que el restante fragmento de dicho apartado se refiere a otro medio probatorio.

Por otra parte, es necesario matizar que las afirmaciones recurrentes relativas al comportamiento jurisdiccional de instancia exigen una serie de precisiones para definir con exactitud sus contornos y el alcance real de sus contenidos.

La proposición de la prueba cuestionada fue presentada en términos idénticos tanto por la Defensa de Jonen su escrito de calificación provisional de 10-6-96 (folios 449 a 457 del Tomo I del Rollo de Sala) como por la asistencia Letrada de la acusada Natalia(folios 273 a 281 del Tomo I del Rollo de Sala) y la del acusado Marcos(folios 259 a 299 de dicho volumen). Extremo éste importante para ratificar la afirmación de la combatida de que el planteamiento reiterado de dicha postulación probatoria estaba propiciado por un error de transcripción que, con la lectura íntegra del Auto de 12-7-96 (folios 467 a 475 del Tomo III de la causa), definitivamente se desvanece y priva a la denuncia casacional de fundamento.

Ante idéntica petición de prueba, la referida resolución literalmente dice: "Se rechaza la inspección ocular y reconstrucción de los hechos - propios de la instrucción- sin que tan excepcional prueba para el acto del juicio sea vista como útil para el esclarecimiento de los hechos nucleares, máxime si admitimos que tal inspección se pretende tres años después de los lugares que se dicen" (sic). Es cierto que tan razonada motivación se centra en la contestación a las propuestas de los acusados Nataliay Marcos, en tanto que al referirse al recurrente Jon, el Auto, genéricamente, acepta la prueba propuesta, pero no lo es menos que ello no obedece sino a un error propio de la inercia expositiva sin la relevancia que -en lógica instrumentación de su estrategia defensiva- le otorga quien recurre. Y que ello es así lo evidencia el contenido del punto Decimotercero de dicha resolución en el que se fijan con precisión los días en que deberán practicarse las pruebas admitidas, no apareciendo en tal reseña la inspección ocular y reconstrucción de hechos cuestionada, lo cual concuerda con la parte dispositiva del Auto examinado.

A ello deben añadirse las explicaciones razonadas que, sobre tal punto, aporta la sentencia en el apartado C) de su Epígrafe VI al estar fundamentalmente dirigidas a justificar la afirmación de error de transcripción y ser específicamente relevantes para destacar la innecesariedad de la prueba en términos tales de que "para la convicción de esta Sala de que en ese lugar se guardaba droga no es imprescindible este dato -el encontrarse esa concreta droga- pues de las intervenciones telefónicas y las conductas desplegadas por algunos de los imputados esta Sala llega a aquélla inferencia. Es más, el interesado en la práctica de esta prueba hubiera sido el Sr. Viadero y no la pidió en su día".

En todo caso y como rememora el Ministerio Fiscal, la Inspección Ocular presenta en el Juicio Oral necesariamente un carácter excepcional, dado que, al tener que efectuarse fuera de la Sala donde el acto solemne se celebra, choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal en esta etapa, por lo que, aún cuando está prevista en el art. 727 como una prueba admisible en el Plenario, lo cierto es que sólo se la debe practicar cuando las partes no dispongan en ninguna otra forma de llegar al conocimiento del Tribunal los hechos relevantes del objeto del proceso.

Igualmente cabe decir en cuanto a la reconstrucción de los hechos dado que esta supuesta diligencia probatoria no aparece recogida en la L.E.Cr. (S. 11-4-86) y, considerando su naturaleza mixta entre la inspección ocular y la prueba testifical (S. 24-6-92), se estima como más propia de la fase instructora que de la del juicio oral, en la que tiene un carácter excepcional, rechazable en base a la ausencia de pertinencia (S. 20-9-91). Por ello el Tribunal pudo, y realmente así lo hizo, rechazarla en uso de las facultades que le reconoce el artículo 659 de la L.E.Cr., con base en la impertinencia y su incapacidad para descalificar los resultados emanantes de los diversos factores probatorios acumulados en la causa. El artículo 24 de la C.E., en cuanto reconoce el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales así como el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no impide que un órgano judicial, en uso de su razonada facultad, pueda denegar la práctica de una prueba propuesta por el encausado, sin que por ello y sin más se lesione el derecho constitucional de éste, pues nada obliga a que todo Juezdeba practicar todas las pruebas que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sino las que el Juzgador valore libremente de manera razonada (Cfr. sentencias del T.C. de 11 de mayo de 1.983 y 7 de mayo de 1.984).

De ahí que, en el presente supuesto quepa afirmar que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba ha sido rechazada aún siendo formalmente pertinente, porque su contenido carecía de capacidad para alterar el resultado de la resolución final si, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata estaba sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo; pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993, y 366/1993) al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, y 225/1995, de 21 de febrero), situación que, por supuesto, no se ha producido en este caso por más que se empeñen en afirmar lo contrario los condenados postulantes de tal censura constitucional.

En su consecuencia se rechazan los Motivos precitados.

El segundo de los Motivos se ampara en el art. 850-4º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de preguntas a un testigo al considerarlas la Presidencia como impertinentes.

En su alegato, el autor del Recurso asigna a las cuestiones denegadas una transcendental importancia dado que, junto a una Instrucción Suplementaria solicitada a raíz del contenido novedoso de algunas de las explicaciones vertidas por el funcionario policial nº 41.339, con ellas se pretendía demostrar la falta de verosimilitud de tal testimonio.

Con dicha argumentación y estructura dialéctica, el recurrente trata de eludir la constatación de que para la incriminación de su patrocinado el Tribunal de instancia no sólo consideró dicha declaración, sino -como se evidencia con la lectura del fundamento jurídico IV de la Combatida- la de un coimputado, el contenido del documento obrante al folio 406, las intervenciones telefónicas y el resultado de los registros domiciliarios practicados en las viviendas ocupadas por el acusado Jon. De ahí que la relevancia que se atribuye al comportamiento jurisdiccional censurado pierda toda entidad al estar dirigido el ataque casacional a destacar la inexactitud de una declaración testifical más que a destruir su imprescindibilidad. Por ello resulta indispensable acudir a la distinción entre pertinencia y necesidad probatoria dado el trasfondo de salvaguarda de derechos constitucionales que impregna un Motivo que -como el que ahora se analiza- está construido bajo cobertura puramente formal para remitir toda su línea argumental a un alegato residenciado en el Derecho de Defensa que, desde luego, no puede estimarse conculcado porque las facultades de las que es titular el Presidente del Tribunal se hayan utilizado para reconducir el ejercicio de tal derecho constitucional a sus justos límites evitando así que su recorrido transcurriera por cauces de inadecuada instrucción. La valoración relativa a la certeza o inexactitud de un testimonio corresponde al órgano jurisdiccional, por ello la determinación de no permitir preguntas de idéntico tenor a las declaradas impertinentes no es sino manifestación de una acertada decisión jurisdiccional.

El art. 24 C.E., proclama el derecho constitucional "a un proceso con todas las garantías" y entre ellas el derecho (fundamental) a la "defensa en juicio" y, consecuentemente, el de "valerse de los medios de prueba pertinentes", velando en su nº 1 porque no se produzca, en ningún caso, "indefensión". Ello, sin embargo, no implica que el órgano judicial tenga que "admitir" toda prueba que se solicite por las partes ni "llevar a cabo" toda la admitida, pues, como repetidamente ha expresado la jurisprudencia de esta Sala, el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites y para interpretar con qué alcance ha de admitirse deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida (SS. 12-4-93 y 7-12-94).

Como dice la Sentencia de 28-2-95, partiendo de que el juicio sobre la pertinencia de una prueba o de las preguntas a dirigir a testigos y peritos pertenece a la competencia del juzgador, en sede de legalidad ordinaria (SS.T.C. 158/89, de 5-10 y 33/92, de 18/3, y del T.S. de 20-1 y 6-7-92), únicamente cabe fundar el quebrantamiento de forma que se alega en la circunstancia de que las preguntas denegadas por impertinentes hubiera tenido trascendencia para el enjuiciamiento de modo que su contestación positiva obligaría a pronunciar un fallo distinto al en definitiva dictado (SS.29-12-86, 27-3 y 22-10-93).

De ahí que, ciñéndonos al caso concreto, puede afirmarse que la decisión adoptada por el Tribunal "a quo" no fue incongruente, arbitraria ni irrazonable si se tiene en cuenta que la pertinencia se refiere a la capacidad para contribuir a formar la convicción del juzgador como competencia del órgano judicial en juicio de legalidad (Sent. de 24-11-95), pues, como con acierto manifiesta el Fiscal en su impugnación, una y otra pregunta tenían carácter técnico, la primera suponía insistir sobre lo que se acababa de preguntar, respondiendo el testigo en el sentido de desconocer la premisa necesaria para la respuesta y, desde luego, irrelevantes resultaban ambas, ya que siendo, por otra parte, el mal estado de la carretera compatible con circular a "gran velocidad", concepto indudablemente relativo, que conectado con la idea de inadecuación a las circunstancias de la vía, puede precisamente relacionarse con ese mal estado de la misma.

Por todo ello, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

El correlativo Motivo se corresponde con el enunciado como segundo en el Recurso del condenado Marcosy con el que, bajo los ordinales primero, segundo, tercero y décimo ofrecen, respectivamente, los Recursos de los condenados Roberto, Natalia, Luis Carlosy Juan Carlosy Jose Ramóny Valentina. De ahí su tratamiento conjunto en tanto que todos los apartados recurrentes citados utilizan la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr. y denuncian un nuevo quebrantamiento de forma por "no expresarse en la Sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados".

Estiman los recurrentes que la resolución impugnada "solo declara expresamente probado su antecedente I.1, faltando dicha afirmación del Tribunal sentenciador respecto del resto de los demás antecedentes fácticos". Ello supone "una ausencia de individualización del comportamiento penal de los encausados concretado en carencias probatorias que imposibilitan la integración del factum" (Recurso de Roberto) "provocando un vacío descriptivo que inviabiliza el derecho que asiste a todo justiciable a conocer los hechos concretos que no son atribuibles" (Recurso de Marcos), "confirmando una secuencia de meras expresiones dubitativas o hechos confusos constitutivos de un obstáculo para la posterior calificación jurídica" (Recurso de Natalia) o "plasmando afirmaciones fácticas carentes de base probatoria" (Recurso de Jose Ramóny Valentina).

El desarrollo de los Motivos es expresivo en sí mismo de la orfandad argumental de que adolece tal censura de "vicio in procedendo" y, desde luego, evidencia más que un fundado alegato, la real inconsistencia de una parcela de la estrategia defensiva que, desplegada a ultranza, se apropia de omisiones intranscendentes o ausencias fragmentadas sin relevancia si se analizan en el contexto estructural unitario que constituye la Sentencia, para rematar formalmente la culminación de las aspiraciones recurrentes.

Tal objetivo no puede alcanzar el éxito pretendido pues, aparte de que ello sería tanto como homologar una infundada instrumentación casacional, se aviene mal con la funcionalidad del apartado 1º del artículo 851 de la Ley Rituaria en lo que se refiere a la falta claridad del "factum" de una Sentencia.

De acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala (exponente de la misma son, entre otras, las Sentencias de 21-6-93, 13-6-95, 28-10-96 y 20-5-97) el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Nada de eso ocurre en el presente supuesto, pues, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la omisión de la frase formularia o cláusula de estilo (aquí contenida en el I.1 y no repetida en los siguientes), que encabeza usualmente la declaración de hechos probados de "probado y así se declara", no produce la nulidad de la sentencia, siempre que consten éstos expuestos de una manera clara y precisa en los antecedentes de hecho. Por otra parte, en el apartado I.1 de los Antecedentes, se declaran probados los hechos que, sintéticamente, constituyen base suficiente para la condena, pues en cuanto respecta al recurrente Jonexpresamente se declara la tenencia de la droga en unión de otras personas y el suministro a otros procesados, expresándose en los siguientes números en el sentido de precisar y pormenorizar, comenzando así el I.2 con la aclaración de "a un nivel de mayor concreción."

En relación con el Recurso de Roberto, su conducta está individualizada y concretada en el último inciso del punto I.1º de los Antecedentes y en el 6º del I.

Respecto al condenado Marcos, debemos añadir que su intervención se expresa en el Antecedente I.1º de la combatida, concretándose en el I.4º y en el III y analizándose la prueba en su fundamento jurídico V.

En lo referente a la condenada Natalia, además de las razones genéricas expuestas, el rechazo de su pretensión viene determinado por que los hechos relatados en el I.1º de los Antecedentes determinan su coautoría en la tenencia y distribución de la droga, aún prescindiendo de los expresado, concretando particulares actividades en los números siguientes y sin que afecte a la claridad de la exposición el que, en una concreta actuación de la misma, no se haya podido determinar, entre tres posibles actividades relacionadas con la droga, cuál fue la desarrollada.

En cuanto a los condenados Juan y Luis Carlosy Jose Ramóny Valentina, a los argumentos polivalentes expuestos hemos de añadir que, además de que en el "factum" está expresa y claramente descrita su conducta como receptores de sustancias tóxicas y vendedores de las mismas a los consumidores (apartados I.1º y II.3º y 4º del relato), la exposición argumental que desarrollan en su Recurso -en términos semejantes a los precedentes- no se corresponde con la denuncia formulada por cuanto confunde el vicio procesal de falta de claridad narrativa con la ausencia o insuficiencia de base probatoria de que adolece - según su criterio- la resolución impuganda, extremo éste inexacto, por otra parte, como lo evidencia el reflejo individualizado de la prueba que a ellos se refiere en los apartados VIII, X, XII y XIV de la fundamentación jurídica de aquélla.

Por todo lo cual, todos los Motivos examinados merecen rechazo.

En el quinto Motivo -sin cita de precepto que lo encauce- se denuncia vulneración del Derecho de Defensa consagrado en el art. 24-2º de la C.E., concretándose tal censura en la disconformidad con la forma de realización por el Gabinete de Identificación Grafoscópica de la Comandancia de la Guarida Civil de un informe pericial y en haber denegado la práctica de una sumaria información suplementaria. Dado que el segundo apartado del Motivo Sexto de este Recurso versa sobre los déficits apuntados en relación con el refrendo del informe pericial y que el planteamiento del segundo de los Motivos del Recurso del condenado Robertoy los Motivos octavo y noveno del Recurso de los condenados Jose Ramóny Valentinase identifican en cuanto a la denegación de Informaciones Suplementarias y la consiguiente afectación del Derecho de Defensa y del de Tutela Judicial Efectiva con la formulación del apartado recurrente que ahora se examina, está justificado el tratamiento unitario de tales cuestiones, siguiéndose así la sistemática anunciada en evitación de reiteraciones innecesarias. Criterio que, por otra parte, no dificulta las matizaciones de las particularidades propias del contenido concreto de cada una de las instrucciones excepcionales solicitadas.

Por más empeño que ponga el autor del Recurso en presentar su necesidad de verificar el resultado y método utilizado en la prueba pericial relativa a la antigüedad cronológica del documento mecanografiado obrante al folio 406 de las actuaciones como un riguroso ejercicio de su Derecho de Defensa desplazando la responsabilidad de tal contraste hacia el órgano jurisdiccional, no puede conseguir dicho objetivo porque asumir su estrategia -fundada en una presunta, que no acreditada carencia de medios económicos- sería tanto como desnaturalizar la efectividad del principio de contradicción e imponer a los órganos jurisdiccionales obligaciones procesales no previstas legalmente.

Si a la parte recurrente le pareció insuficiente, inveraz, carente de rigor o incontrastado el contenido del referido informe de la Policía científica, a aquélla corresponde exclusivamente soportar la prueba contradictoria que estimase oportuno realizar para reafirmar tal conclusión sin que pueda transfundirse tal iniciativa al órgano jurisdiccional so pretexto de injustificadas penurias.

El alegato -bajo la hiperbólica resonancia producida por la invocación de principios y derechos constitucionales- deja al descubierto un pedestre esfuerzo para descalificar el resultado adverso de la evaluación judicial del referido documento, respecto al cual -y al margen de su data- el acusado "no dio explicación satisfactoria", según apreciación de la Sala plasmada en el apartado b) del apartado IV de los Fundamentos Jurídicos de su resolución, e incardinada en el contexto de la valoración global que de las pruebas referidas a cada uno de los acusados expresamente se concreta en la combatida como manifestación del ejercicio de la soberana y exclusiva facultad que consagran los arts. 117-3ª de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. De ahí que el intento de imponer al titular jurisdiccional de instancia una carga acreditativa que es la de la exclusiva responsabilidad de su proponente implica un exceso inadmisible que -en contra de lo afirmado en el Recurso- no supone una limitación del Derecho de Defensa, sino, antes bien, implica el quebranto del Principio de Igualdad de las partes. De ahí su rechazo.

Respecto a la práctica de la Información Suplementaria, -cualquiera que fuere su contenido- Inspección Ocular y Reconstrucción de hechos, aportación por la Policía Judicial de cintas dobles de las intervenciones telefónicas o requerimiento a la Compañía Telefónica para certificar sobre el inicio y cese de dichas intervenciones o la unión de una certificación de un Centro Canino relativa a la raza de un perro y declaración de un nuevo testigo, los propios recurrentes reconocen que su práctica es facultativa y que su denegación no constituye ningún tipo de motivo casacional. Por ello, aunque esta Sala reiteradamente ha insistido en la discrecionalidad absoluta del acuerdo no revisable en casación, también se ha matizado esta doctrina, corrigiéndola a la luz de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, entre los que destaca con entidad propia la interdicción de toda indefensión para posibilitar el acceso a la casación, lo que, no obstante, se limita a supuestos realmente excepcionales en evitación de que se vulneren los principios que fundamentan la discrecionalidad. Las sentencias de 27 de septiembre de 1952, 11 de diciembre de 1957, 16 de enero de 1961, 3 de marzo de 1975, 12 de marzo, 26 de mayo y 18 de julio de 1976, 2 de diciembre, 26 de mayo y 18 de julio de 1976, 2 de diciembre de 1977, 4 de abril de 1981, 26 de enero de 1982, 13 de noviembre y 19 de diciembre de 1884, 8 de marzo y 29 de junio de 1985, 12 de noviembre de 1986, 23 de enero de 1987, 26 de septiembre y 26 de diciembre de 1989, 29 de enero de 1990, y 15 de abril de 1991, han declarado que la suspensión del juicio por tal motivo de información suplementaria constituye facultad discrecional de la Sala sentenciadora no revisable, por lo general en la casación; siquiera excepcionalmente, como son aquellos supuestos en que vulneran los presupuestos que fundamentan la discrecionalidad, se ha admitido este recurso extraordinario -por todas, las sentencias de 4 de abril de 1981, 26 de enero de 1982, 13 de noviembre y 19 de diciembre de 1984, 6 de diciembre de 1985, 23 de enero de 1987 y 2 de abril de 1991-. Más ello no se observa en el caso enjuiciado tal como se razona en los Fundamentos precedentes de esta resolución y en los apartados II a) y III de la sentencia impugnada en los que descalifican los argumentos recurrentes por la innecesariedad de la pretensión primeramente citada, por la ociosidad de las Instrucciones Suplementarias referidas a las cintas dado que éstas se encuentran incorporadas a la causa y ser irrelevante que la Policía conservara o no una copia no siendo un hecho nuevo la intervención telefónica acordada, por la inutilidad de la acreditación de la raza del perro del acusado Robertoo la intranscendencia de rectificaciones testificales dada la estimación valorativa por la que, en torno a dichos extremos, opta razonadamente el Juzgador "a quo".

De accederse a las pretensiones formuladas en la Vista Oral y sobre las que hacen cuestión los Recursos no sólo se estaría "normalizando" una aportación probatoria realmente excepcional sino que -con violencia de las facultades asignadas a los Tribunales- las partes tendrían una capacidad impugnativa sobrepuesta a la fundada discrecionalidad que preside la adopción de acuerdos relativos al incremento de la panoplia probatoria y de la que son titulares en exclusiva los órganos jurisdiccionales de instancia, pues con carácter general la jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que como excepción del principio general proclamado en el artículo 744 de la LECrim., conforme al cual, abierto el juicio oral, continuará ininterrumpidamente durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, el artículo 746 LECrim. recoge hasta seis causas de suspensión del referido juicio, la última de las cuales presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión que en el proceso ordinario por delito se caracteriza por la inexistencia de fases del mismo, y ello gracias a que revelaciones (con cuya palabra se significa el conocimiento de algo hasta entonces desconocido) o retractaciones (rectificaciones de lo antes declarado) inesperadas (lo que viene a significar sorpresivamente) han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidenci del concreto proceso. Hay que destacar que la necesidad (ante tales revelaciones o retractaciones inesperadas) de aportar nuevos elementos de prueba o alguna sumaria información suplementaria, suspendiendo las sesiones del juicio oral, incumbe exclusivamente al tribunal de instancia, el cual, conforme a su prudencial criterio, -lo que es tanto como decir discrecional y facultativamente-, podrá decidir la pretendida suspensión o prosecución del juicio oral. De suerte que las referencias jurisprudenciales citadas están destinadas en exclusiva a coordinar el juego de los Derechos de Defensa y Tutela Judicial efectiva en equilibrio con los poderes jurisdiccionales a fin de evitar la indefensión o la arbitrariedad. De ahí que, como señala la Sentencia de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Dado que en el supuesto que se analiza no se detecta situación real de indefensión material y si un razonado ejercicio de la precitada discrecionalidad, el Motivo y sus correlativos reseñados deben ser desestimados.

El séptimo Motivo del Recurso fomalizado en nombre y representación del condenado Joncontiene denuncia de infracción del art. 24-2º de la C.E. al haber surtido efecto en juicio, respecto al recurrente, la declaración del coimputado Felixprestada previa infracción de su derecho de asistencia letrada y en el modo proscrito en el art. 11-1 de la L.O.P.J.

El alegato esencial referido a la vulneración de derechos del detenido se residencia en la fase de investigación y atestado policial instruído con motivo de la detención del coimputado reseñado para, ligando argumentalmente tal premisa a las declaraciones prestadas por dicho acusado en el Plenario y otorgando con exclusividad a dicha prueba la razón esencial de la condena del recurrente, rematar la justificación de la censura constitucional precitada, la cual, realmente habría de enmarcarse en el quebranto del Principio de Presunción de Inocencia que constituye la denuncia que conforma el siguiente Motivo.

Con habilidad, aunque infructuosamente y reproduciendo así su estrategia defensiva de instancia al acogerse al contenido retractatorio de lo manifestado por aquél en el Juicio Oral, el autor del Recurso elude referirse a las declaraciones que el referido coimputado prestó en sede judicial así como a la existencia de otras pruebas incriminatorias para su patrocinado que reseña la Sala "a quo" en los apartados b), c) y d) del epígrafe V de la combatida.

Dicho comportamiento casacional priva de viabilidad el Motivo pues, además de cancelar la exclusividad inculpatoria que asigna al mencionado testimonio del coimputado -lo cual ya sería suficiente para anular la eficacia del argumento-, no se corresponde con una realidad procesal reseñada en la sentencia y con correspondencia material en los autos que nos habla de que Felix"ante el Juez, el Ministerio Fiscal, el Secretario y el abogado de designación familiar, de quienes dice en el juicio que ninguno le presionó, manifiesta que fue a la casa de Jonpara pagarle una deuda por suministro de droga, añadiendo todos los detalles y pormenores que constan y respecto de los que también dice en el juicio que nadie le sugirió. Esta declaración, pues, fue espontánea y libre, las posteriores retractaciones se producen en el contexto -comprensible- de una reflexión y una estrategia de defensa conjunta" (sic).

Como dice con acierto el Ministerio Público, en modo alguno puede confundirse el derecho a la asistencia letrada, previsto y regulado en el art. 520 de la Ley procesal, con el derecho a una preparación con el Letrado de la declaración a prestar, según lo evidencia el que, en el apartado 6 de dicho artículo, al determinar en qué consistirá la asistencia de Abogado, se establece, en el subapartado c), "entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido", es decir, después de la declaración y no antes, por lo que, en definitiva, habiendo sido dicho coacusado instruido de sus derechos y declarando con todas las garantías procesales al ser presentado en el Juzgado, ninguna infracción se aprecia.

Dicha conclusión es, pues, homologable como medio de prueba suficiente para quebrantar el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a toda persona, pues, según recoge nuestra Sentencia de 7-3-98, tal declaración sumarial realizada en sentido claramente incriminatorio para el recurrente Jonconstituye un medio racional y legítimo de prueba que no vulnera derecho fundamental alguno ya que no existe obstáculo que impida su incorporación a la causa con todas las garantías legales y su sometimiento a contraste contradictorio a lo largo de las actuaciones posteriores a instancias de su defensa o de las del resto de los coacusados si los hubiere y en el momento estelar del Plenario.

La asignación de valor inculpatorio a las referidas declaraciones no aparece pues de modo sorpresivo en la sentencia por más que el coimputado se haya retractado en el acto del juicio de lo anteriormente declarado. El Tribunal está en condiciones -según praxis jurisprudencial consolidada- de optar por una u otra versión, ya que las manifestaciones procesales practicadas con las garantías señaladas en los arts. 520 o, en su caso, en el art. 788, ambos de la L.E.Cr. pueden ser confrontadas con las llevadas a cabo durante el Plenario y, por ello, conforma a las atribuciones que le confieren los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la citada Ley Procesal, el órgano judicial puede formar su convicción teniendo en cuenta las razones convincentes o no -en caso de retractación de lo dicho anteriormente- de acuerdo con las reglas de la lógica, del buen juicio, máximas de experiencia y las deducciones obtenidas del acervo total del material probatorio incorporado a los autos, ya que, como dice la Sentencia de esta Sala de 12-12-96, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal comportamiento judicial aparece plasmado en la fundamentación jurídica de forma explícita, de suerte que si la Audiencia con arreglo a lo requerido en el artículo 120-3 de la Constitución, objetivó en la motivación de la sentenciael referido testimonio impropio y por ello lo tuvo en cuenta para entender enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste, dicha actividad no puede ser ahora revisada en el marco del extraordinario recurso de casación que en manera alguna constituye una segunda instancia, al no mostrarse su inferencia como ilógica ni arbitraria..

Debiendo precisarse al respecto y para agotar definitivamente el debate suscitado en torno a la declaración del coimputado, denominada "chiamatta di co-reo" del Derecho italiano, que su evolución constituye una cuestión más de credibilidad que de legalidad. Por ello, el testimonio de los coimputados habrá de ser examinado escrupulosamente en cada supuesto. De ahí que numerosas resoluciones judiciales (SSTC, entre otras, de 7-7-88 y 17-6-86, y Autos 293/87 y 343/87, y las SSTS de 14-1-93, 10-11-94, 14-2-95, 15-2, 15-3, 13-3, 26-4, 23-5 y 12-12-96, y 3-10 y 20-11-97), sostengan la eficacia de tales declaraciones en orden a la destrucción de la presunción de inocencia si las mismas no responden a intereses bastardos, ilegítimos o espurios, ya que no hay porque desdeñar la versión de los hechos que ofrecen en función de los factores particularmente concurrentes y, singularmente, la personalidad de los implicados o las relaciones habidas entre los distintos coacusados.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El octavo Motivo del Recurso al igual que su correlativo en el formalizado a nombre del condenado Marcos, el segundo del Recurso de Jose Ramóny Valentina, el tercero de los Recursos de Nataliay Robertoy el sexto de los presentados en representación de Ángely Darío, sin cita del precepto que los encauza o con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. o en el art. 5-4º de al L.O.P.J., sirven a sus autores para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Tanto su enunciado como la formalización de la denuncia que contienen y, en definitiva, su desarrollo tienen un denominador común. Por ello se sigue la pauta sistemática precedente en tanto que sus respectivas peculiaridades minimizan las especificaciones hasta el punto de posibilitar una respuesta jurisdiccional única a partir de primarias consideraciones en torno al socorrido principio constitucional citado que, están dirigidas a precisar los contornos precisos del alcance y límites operativos de una invocación cotidiana a través de la cual se trastoca su funcionalidad y se entra de lleno en el terreno acotado de la valoración probatoria, monopolio exclusivo del órgano jurisdiccional de instancia.

A la vista de tal planteamiento y como dicen, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 30-11- 96, 23-12-96, 3-10-97 y 28-2-98, no resulta ocioso recordar los parámetros delimitadores del contenido procesal del hecho constitucional que la Presunción de Inocencia significa. Para ello nada mejor que los propios términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11-3-96: la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos;

2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala, que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica; esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).

Por tanto, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicha presunción constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquélla, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.).

Por otra parte, el art. 741 de la L.E.Cr., autoriza al Tribunal para que dicte sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, lo que significa el establecimiento de un Principio de libre valoración de la prueba para el órgano sentenciador y la imposibilidad, como regla general y excepto en los casos permitidos en el art. 849-2 de la L.E.Cr., de que dicha apreciación sea examinada por el Tribunal que conozca del recurso contra la sentencia.

Pues bien, a la luz de dichos parámetros, podemos afirmar en el presente caso que la Sala de instancia hace constar su convicción incriminatoria como conclusión del ejercicio de la facultad valorativa que legalmente tiene asignada. Ejercicio que está plasmado en términos de racionalidad y lógica deductiva en los fundamentos jurídicos cuarto a decimosexto de la resolución impugnada que también son asumidos por vía reproductiva, y en los que se explícita un individualizado proceder evaluador referido las pruebas incorporadas a la causa en relación con cada uno de los acusados, conformando con detalle una plataforma probatoria suficientemente nutrida y expresiva sobre la que el Tribunal Provincial construye y fundamenta sus conclusiones incriminatorias merced a la apreciación y valoración en conciencia de los diversos factores integrantes de aquélla.

De tal tarea son expresión las consideraciones generales formuladas por el Tribunal "a quo" en los fundamentos jurídicos segundo y tercero en torno a las pruebas más cuestionadas, como son las intervenciones telefónicas, los registros domiciliarios, las declaraciones testificales de algunos policías, el testimonio del coimputado Felixo los análisis oficiales de las sustancias intervenidas. Dichas consideraciones -contrastadas con el examen de la causa- resultan homologadas al aceptarse por este Tribunal al igual que las referencias expresas valorativas contenidas en la fundamentación jurídica citada. Frente a ello, los recurrentes no refieren un insuficiencia o ausencia de actividad probatoria sino que su proceder plasma una valoración paralela y, desde luego, de resultado contrario al de signo incriminador obtenido por el Juzgador "a quo".

En su consecuencia, si el Tribunal Provincial objetivó en la motivación de la sentencia realizada el artículo 120-3 de la Constitución las referidas probanzas y las tuvo en cuenta para entender enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste, no puede ser ahora revisada la facultad de valorar la prueba con arreglo a la inmediación propia del plenario o juicio oral que corresponde al juzgador de instancia conforme a lo dispuesto por el artículo 741 de la citada LECrim., por lo que, al no mostrarse su inferencia como ilógica ni arbitraria se impone la desestimación de los Motivos mencionados.

El noveno y décimo Motivo del Recurso de Jony el cuarto del presentado por la Defensa de Nataliase acogen a la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. con la finalidad de denunciar error en la apreciación de la prueba.

La subsidiariedad de los primeros apartados recurrentes mencionados respecto al que les precede y en el que se censuraba la violación del Principio de Presunción de Inocencia es reconocida expresamente en el Recurso en el que se integran. Ello no dificulta el análisis conjunto de todos los citados una vez que en ambos Recursos se ha rechazado tal denuncia.

La cita de documentos que, a juicio de los autores de los respectivos recursos, acrediten la equivocación judicial denunciada se centra en la invocación de una escritura pública de manifestación de herencia y compraventa otorgada el 30-3-92 y en la de una certificación librada el 24-9-96 por la Secretaria del Tribunal en relación con determinados particulares del Sumario 1/92 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Santander dando fe de la devolución de importantes cantidades de dinero y de efectos al condenado Jon.

La definición de la eficacia casacional de los referidos escritos se predica en ambos recursos para, a partir de su contenido referido respectivamente a la propiedad de dos fincas de los suegros del precitado recurrente y al antecedente procesal mencionado, reafirmar el error padecido al fijar las razones de la presencia del susodicho Jony de su compañera y recurrente Nataliaen las proximidades del lugar donde existía un zulo en el que se escondía la droga y al quedar justificada la procedencia de cantidades de dinero que le fueron ocupadas.

La doctrina de este Tribunal en torno a la naturaleza y virtualidad rectificatoria de los documentos en el seno de este Recurso extraordinario exige una serie de requisitos que es necesario rememorar.

De acuerdo con el contenido de numerosas Sentencias (14-10-94, 31-1-96, 7-3-97 y 11-11-97, entre otras), lo primero que ha de tenerse presente es la determinación del ámbito que a esta denuncia casacional corresponde; todo ello aquí más necesario si se tiene en cuenta que el motivo se basa en el referido precepto y se constituye en esencial para el éxito o el fracaso de otros que le subsiguen. Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos de análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.

De otro lado, esos documentos han de traslucir, sin ningún género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

Es así que, aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

Por tanto, el error de hecho, supone, no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada los analizó y consideró y, a pesar de lo cual y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado diferente o contrario a aquéllos, no puede aducirse salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaríamos ante un problema de valoración de prueba que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, los siguientes:

1. que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos;

2. que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; lo que significa que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones;

4. que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y

5. que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

   Aplicados tales parámetros jurisprudenciales al supuesto sometido a consideración y aún admitiendo a efectos dialécticos el carácter casacional de los documentos citados en el Recurso -cuestión harto dificultosa dado que ninguno de ellos resulta literosuficiente en los términos precitados (y de ello es buena muestra la cita complementaria de declaraciones testificales reseñadas en los Recursos)- no está justificada las denuncias de error judicial ni, por tanto, se posibilita la rectificación fáctica con ellas pretendida, pues -como dice el Ministerio Público:

1. la titularidad de los suegros del procesado respecto a una finca en sitio de Parbayón, no demuestra error en la afirmación, contenida en la sentencia, de que no pueden inferir cuál fue el objeto de la presencia del acusado con Nataliaen el Alto de la Morcilla;

2. en la sentencia no se dice que la pala hubiese trabajado en el lugar del escondite de la droga, sino en torno al mismo,y así, incluso, en la cita que el propio recurrente hace de declaraciones testificales, incorpora la del funcionario nº NUM010, que afirmó que "el zulo donde encontraron la droga está a unos 20 metros de donde la pala estuvo removiendo";

3. la cita de tales declaraciones corrobora la falta de literosuficiencia del documento que ha de acreditar por sí solo el invocado error; y

4. por cuanto tal documento -la certificación judicial- no evidencia error en la apreciación de la Sala, en el fundamento de Derecho IV d), en el que se afirma que "en el registro de las casas que habitaba Jon, el familiar, y el de su compañera Natalia, se encuentran diversas cantidades de dinero -ya reseñadas- dólares falsos, no justificando su procedencia en persona del que no se le conoce profesión", máxime teniendo en cuenta las fechas de los registros, en el año 1994 y el resultado de los mismos.

   En su consecuencia, se reafirma la enunciada desestimación de los Motivos.

En los Motivos decimoprimero y decimosegundo del Recurso de Jon, quinto y sexto del formalizado en nombre de Nataliay cuarto y quinto del presentado en representación del condenado Marcosse censuran respectivamente a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. la infracción, por indebida aplicación, de los arts. 344 y 344 bis 3º del C. Penal.

En tanto que los reseñados apartados casacionales no tienen otro sustento -dada su esencial dependencia operativa- que la estimación de los inmediatamente antecedentes, carece de justificación extenderse en argumentos que, por su obviedad, resultan artificiales una vez que el fracaso de aquéllos presupuestos mantiene intacto un relato de hechos de obligado respeto integral en razón del cauce elegido para formalizar las denuncias de infracciones sustantivas que, por tales razones, se rechazan, pues si, bajo el epígrafe Primero, inciso primero del "factum", se declara probado que los tres recurrentes reseñados junto con otros de los condenados "disponían en Parballón (Cantabria) en el sito conocido como el Alto de la Morcilla de diversas cantidades de droga tóxica ocultas entre la vegetación que se retiraban y reponían por los citados, de modo que su cantidad era variable, aunque el día 16 de febrero de 1994 agentes policiales hallaron en concreto 1.027 gramos de hachís, 301,25 gramos de heroína -que analizada "a posteriori" arrojó una pureza del 36%- y 100 gramos de cocaína" y que los mismos "suministraban las referidas sustancias tóxicas a los otros acusados ... que ya previo contacto telefónico o sin él proporcionaban a su vez las mencionadas drogas tóxicas a consumidores finales", no ofrece duda que -al margen de otros contenidos fácticos complementarios y en los que describen concretoas operaciones , maniobras o resultados de registros domiciliarios- en los referidos pasajes del relato de hechos probados, se plasman conductas típicas contenidas en el Delito básico del art. 344 y en su modalidad agravada de notoria importancia con individualización y concreción de comportamientos que exceden con mucho de una "simple presunción de culpabilidad participativa" (sic) y que no admiten paliativos argumentales que, eludiendo tales referencias fácticas, tienen por objetivo desviar la atención casacional hacia interesados acotados de otros pasajes de la combatida sobre los que, con mayor intensidad aunque sin éxito, ha incidido el esfuerzo rectificador o el exceso evaluador probatorio de los recurrentes.

La disponibilidad declarada probada por parte de los acusados cuyos Motivos ahora se analizan, de las cantidades de hachís, cocaína y heroína que hemos reproducido y la actividad de suministro también reseñada constituyen base fáctica suficientemente para justificar la aplicación de los preceptos sustantivos cuestionados al ser determinantes de una coautoría en la tenencia y distribución de drogas de las que -a excepción del hachís- causan grave daño a la salud en cantidades que permiten la apreciación de la notoria importancia, dado que, como bien explícita la combatida en su fundamento jurídico XVI estamos en presencia de un tipo abierto que abarca cualquier contribución al consumo ajeno, y que, como delito de peligro abstracto, se consuma por la posesión en forma de disponibilidad de la sustancia ya en calidad de dueño, condueño, servidor de otro o en nombre de otro para ese otro con el ánimo de transferirla a un tercero, mientras la transmisión integra el agotamiento, en el que la modalidad agravada surge de forma indiscutida de acuerdo con los baremos referenciales fijados por nuestra jurisprudencia, pues, a tales efectos, bastan unos 120 gramos de cocaína, entre 60-80 gramos de heroína y 1 Kg. de hachís común.

Por todo ello, los Motivos también se desestiman.

RECURSOS DE ÁngelY Darío

Los Recursos formalizados por la asistencia letrada de los condenados Ángely Daríoposibilitan su examen conjunto dada la coincidencia de los Motivos y la esencial identidad de su fundamentación, razones que, a su vez, justifican el tratamiento unitario que, al analizar el Motivo denunciante de predeterminación del fallo (tercero en dichos Recursos) otorguemos igualmente al Motivo cuarto del Recurso presentado en nombre de Luis Carlosy Juan Carlosde igual contenido.

Por otra parte, razones de sistemática ya expuestas imponen alterar el orden de los apartados recurrentes. De ahí que se traslada a un primer término el análisis de la denuncia de quebrantamiento de forma que, por la ya citada utilización de conceptos predeterminantes del fallo en el relato de hechos probados, se formula a través del art. 851-1º de la L.E.Cr.

Los recurrentes centran su atención en las expresiones "venden droga", "vende aquéllas sustancias" (drogas) y "se dedican a la venta de cocaína, heroína y hachís".

El alegato de los Recursos se presenta como complemento formal de una estrategia defensiva desplegada a ultranza aún a riesgo de carecer de real soporte dada la escasa contundencia de lo razonado en su desarrollo. Tal déficit argumental no se complementa con simples definiciones del vicio procesal denunciado ni eludiendo la referencia a otros pasajes del "factum" que -aún suprimidos los que se dicen predeterminan la parte dispositiva de la resolución- mantienen el soporte estrictamente fáctico de la calificación y decisión jurídica; tales serían los comprendidos en el inciso final del apartado primero del epígrafe I de los antecedentes probados que relatan como los otros condenados suministraban las referidas sustancias tóxicas, entre otros, a los ahora recurrentes, los cuales "ya previo contacto telefónico o sin él proporcionaban a su vez las mencionadas drogas tóxicas a consumidores finales". De ahí que la denuncia de quebranto formal no puede prosperar.

Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 23-5, 10-10-96 y 21-1-97), enun cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia,pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalistadelfallo,osea predeterminación eficaz y causal, por lo que si, suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe, y, si bien aunque no sea muy correcto consignar en el hecho probado el juicio de inferencia referido siendo su lugar más adecuado en el correspondiente fundamento jurídico, ello no supone el vicio denunciado, como ya señaló la sentencia 881/1995, de 11 de julio.

Este Tribunal ha recordado que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo -sentencia de 13 de febrero de 1990- y en la misma línea se han excluido del defecto procesal denunciado otros semejantes, como "introdujo" -sentencia de 23 de marzo de 1991- "distribuyó" y "venta" -sentencia de 19 de noviembre de 1991- "procedieron a vender tales productos" -sentencia de 3 de noviembre de 1981-, "vender" - sentencias de 12 de febrero y 23 de abril de 1982- "negociar con su valor y repartirse las ganancias" -sentencia de 19 de mayo de 1983- "difusión y dispersión de la droga" -sentencia de 25 de abril de 1985- "con finalidad de distribuirla en nuestro país" sentencia de 4 de diciembre de 1986- "pretendía introducir y destinarla a su distribución" -sentencia de 23 de enero de 1989- o "que estaban destinadas al tráfico" -sentencia 227/1994, de 11 de febrero- y otros semejantes. Incluso suprimidas tales menciones en los hechos probados, continúan éstos siendo suficientes para realizar luego, ya con la debida ubicación en la sentencia, el juicio calificador que concluye en la tipificación asumida por el juzgador "a quo".

El vicio procesal de incongruencia omisiva conforma la censura que, a través del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr., se instrumenta en el cuarto de los apartados de dichos Recursos al entender sus autores que no se han resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación o defensa, concretamente el relativo a las intervenciones y transcripciones telefónicas.

El alegato recurrente parece más propio de un Motivo de fondo que del denunciante de un puro quebranto formal al extenderse en consideraciones acerca de las anomalías que en cuanto a la autorización y control judicial, incorporación a la causa y eficacia probatoria observan los defensores de los acusados en la interceptación de las comunicaciones telefónicas al formular sus escritos de calificación. Más tal derivación estructural no es la razón que justifica el rechazo de los Motivos sino la esencial inexistencia del vicio que se denuncia si se analiza la combatida a la luz de la praxis jurisprudencial definidora del mismo.

El TC. en la sentencia 195/1995, de 19 de diciembre, señala que «La incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva (SS.TC. 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 88/1992 y 169/1994, entre otras).>> De acuerdo con la doctrina de esta Sala (por todas, las Sentencias de 21-1 y 11- 12-97), la apreciación del vicio mencionado exige:

1) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones;

2) que caso de existir tal planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que se ofrece ante él, respuesta que puede ser expresa o implícita, ya que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita;

3) que aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada en casación por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental, proclama el art. 24 C.E.; y

4) el defecto procesal no existe, y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte (SS. 3 y 15-6 y 25-10-88).

Por tanto, si tal vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita (por todas SS.TC. 4/1994 y 169/1994), aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (SS.TC. 14/1985, 29/1987 y 169/1994, entre otras), habrá de convenirse que en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración es imposible apreciar la citada incongruencia, pues el tema referido a las intervenciones telefónicas, tuvo cumplida respuesta en el apartado a) del Fundamento Jurídico II de la sentencia recurrida en términos de suficiencia argumental cuya reproducción resulta más expresiva para ratificar definitivamente la enunciada desestimación de los Motivos:

"Respecto a este material probatorio la Sala no va a entrar a examinar detalles o aspectos que en nada pueden influir en la naturaleza y eficacia de este medio probatorio. Lo transcendente es que, como -por todas- se recuerda en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 199 en este caso concreto la afectación del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones se ha producido por resolución judicial con apoyo en precepto legal (art. 579,2 L.E.Cr.) en causa criminal por delitos graves, siendo este medio uno de los menos eficaces para constatar tal sutil "modus operandi" que de ordinario actúan las personas que trafican con la droga tóxica.

El Juzgado ha controlado la intervención, ha recibido los soportes originales. Y las cintas originales han sido oídas por esta Sala, las partes, el Ministerio Fiscal y la defensa durante el juicio, por tiempo de unas 5 horas habiéndose también comprobado, a petición de dos de los letrados defensores, que en dichas cintas no sólo se recogía lo atinente a la causa sino otras conversaciones ajenas a estos hechos. En definitiva, esta Sala ha podido oír y escuchar las conversaciones que los inculpados entre sí o con terceras personas mantuvieron en las fechas conocidas, de esto no hay duda; y el mecanismo de captación y conservación hasta este momento posterior en que se hacen presentes a la Sala juzgadora resulta correcto, lo que es bastante y es lo único que interesa al Tribunal.

También en este contexto se ha de hacer notar que los inculpados se negaron a realizar la prueba de identificación en las conversaciones a través de la voz. Esta Sala, a tales efectos, ha contado con la audición de las cintas grabadas encontrando en ellas mismas datos identificativos bastantes a través del número de teléfono, el hecho de que en la mayoría de las conversaciones se identifican, como es normal, los interlocutores, y del contraste entre la voz (intensidad, tono, timbre) real oída dentro de la Sala del juicio y la voz que se oía en las cintas" (sic).

Una vez que en el fundamento de esta resolución se ha concedido adecuado tratamiento casacional al Motivo sexto en el que se denunciaba vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, procede revisar la procedencia del Motivo Segundo de estos Recursos, el cual, con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr,. denuncia error en la apreciación de la prueba.

Desechada por el autor del Recurso la cita de las declaraciones testificales como documentos acreditativos de la equivocación judicial se reducen aquéllos a dos: "a) el acta de cotejo judicial de las transcripciones de las conversaciones telefónicas de fecha 30 de diciembre de 1993; y b) transcripciones de las cintas de las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 33, 92, 95, 15¡47, 240, 263 y 265, que la policía dice corresponder a Chani o a Nacho, y en las que no aparece ninguno de esos nombres, e incluso en las transcripciones al folio 147 no aparece ni los números de los teléfonos intervenidos".

Precisadas, precedentemente, en el Fundamento Jurídico Octavo las exigencias jurisprudenciales a cuya virtud se consideran operativos casacionalmente hablando los documentos, basta referenciarlas ahora para determinar las posibilidades de éxito de este apartado recurrente. Después de su contraste, estas se reducen ya en una primera aproximación en cuanto sólo con el complemento integrador de las pruebas testificales mencionadas la virtualidad exigida sería plenamente operativa, lo que significa un déficit transcendente que afecta a su literosuficiencia, pues ni del contenido del acta invocada ni del de las transcripciones (que tendrían valor documental sólo en cuanto al cotejo y transcripción) resulta evidencia del error alegado, ni incluso admitiendo las anomalías detectadas por los recurrentes ya que -como ya se ha destacado y recoge el fundamento jurídico segundo a) de la combatida- la audición de las cintas por la Sala de instancia durante cinco horas pública y contradictoriamente permitió la identificación de los intervinientes en las conversaciones telefónicas interceptadas a través de datos contenidos en las mismas no obstante haberse negado aquéllos a realizar la prueba correspondiente. Si a ello se añade que -según evidencia la lectura de los fundamentos jurídicos IX y XIII de la resolución impugnada- la autoría delictiva asignada a los recurrentes se complementa en un caso con prueba testifical (los policías testigos) y en el otro por referencia al contenido de folios de las transcripciones no citadas en el recurso (concretamente los señalados como 34, 35, 93, 94, 148, 149, 150 y 151), las expectativas de estimación de los Motivos analizados se agotan definitivamente, y, de ahí, su rechazo.

El primero de los Motivos se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar en ambos Recursos infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 344, en relación con el art. 14, ambos del C.Penal de 1973.

De forma genérica y aduciendo consideraciones relativas a la valoración de la prueba, al comportamiento jurisdiccional del Tribunal Provincial al afirmar que éste produce una condena de todos los acusados, sin evaluar la participación en los hechos de cada uno de los implicados y negando la evidencia de las afirmaciones fácticas de la combatida bajo la invocación de ausencias relativas a los elementos del tipo, los recurrentes dispersan su propuesta casacional y ponen de relieve la orfandad argumental de que adolece su censura de infracción sustantiva. Si ésta no puede tener otra referencia que el relato de hechos probados y éste permanece inalterado ante el fracaso de los precedentes Motivos, la denuncia alegada pierde todo sustento ante la abrumadora contundencia descriptiva de el apartado 2 del Epígrafe II del "factum" cuya reproducción permite ratificar la determinación desestimatoria que se desprende de lo antecedentemente expuesto sin necesidad de más consideraciones: "Ángely Darío, compañeros de trabajo en el Club "El Parnaso" (Santander) se dedican a la venta de cocaína, heroína y hachís, parte al menos, suministrada por Ángel Jesúsy Juan Carlos, todo ello desde septiembre de 1993 a febrero de 1994, a través de llamada telefónica. En registro practicado en la habitación de Ángelde la vivienda nº NUM001, NUM002dcha. de la colonia DIRECCION001se halló 11 pastillas de hachís, 5 bolsitas de cocaína, 150.000 ptas., una balanza de precisión y otros objetos de menor interés" (sic).

RECURSO DE Roberto

Una vez tratados los Motivos primero, segundo y tercero de acuerdo con el esquema fijado en los prolegómenos de esta resolución, procede analizar ahora los que, bajo ordinales cuarto y quinto y por las vías de los números 2º y 1º del art. 849 de la L.E.Cr., denuncian, respectivamente, error en la apreciación de la prueba e infracción de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del C. Penal.

En este caso y en cuanto a la censura primeramente citada, el "error facti" se aduce en relación con una prueba pericial veterinaria practicada a instancias de la Defensa del condenado al entender el recurrente que la Sala "a quo" para afirmar su convicción se apartó del contenido de la Pericia "sin ofrecer razones plausibles para esa discordancia" por lo que cabría considerar documento a efectos casacionales dicho dictamen y fundar en el mismo la equivocación judicial que se denuncia.

Como dice la Sentencia de 10-4-97, resumiendo la doctrina de la Sala, sabido es, que los informes periciales no son otra cosa que pruebas personales, aunque se hallen documentadas en los autos, y que, en principio, no pueden ser considerados "documentos" a efectos casacionales (art. 849.2º LECrim.). Ello no obstante, como es igualmente sabido, excepcionalmente se les viene reconociendo tal carácter cuando existiendo en la causa un único dictamen o varios plenamente coincidentes, sobre determinado extremo fáctico respecto del cual se carezca de otros elementos probatorios, el Tribunal los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las mantenidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

En el presente supuesto no se puede dotar de naturaleza documental a la pericia dado que el Juzgador "a quo" no ha incorporado al relato de hechos de modo incompleto, con mutilaciones o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica o la racionalidad, extremo alguno del dictamen por lo que no cabe hablar de conclusiones distintas a lo afirmado en aquél.

Más aún cuando, a efectos dialécticos, se reconociera inicialmente la virtualidad documental pretendida, no por ello está justificado hablar de error en su apreciación pues -como ha insistido con reiteración la jurisprudencia de este Tribunal- la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe, se aparte de él sin razones para hacerlo. En este caso, pese a los que -según los peritos- puede ser el comportamiento normal de un perro, la Sala no excluye la posibilidad de otro distinto según resulta de otro medio probatorio como es el de la declaración policial y en cuanto a la ausencia de razonamiento, la reproducción del apartado b) del epígrafe VI de la Sentencia descalifica terminantemente tal afirmación: "en cuanto al perro, para esta Sala no es esencial si el Sr. Robertoiba o no iba con un perro. Sí, sin embargo, llega a la plena convicción de que llevó un perro y como importa el acierto o error a la hora de que se consignara su raza. La defensa viene a sostener -y para ello trajo a dos veterinarios al juicio- que es imposible que dicho perro no reaccionara contra el policía que estaba en las proximidades vigilando y como no atacó al policía de ello deduce que todo es un montaje de los agentes. No comparte esta Sala la premisa, y sí, entiende que la reacción de un animal frente a un hombre depende de pluralidad de circunstancias, sin que, por consiguiente se pueda llegar a afirmar que necesariamente se tendría que haber producido esta reacción".

Por todo ello, el Motivo se desestima.

Igual suerte ha de correr la denuncia de infracción sustantiva ya reseñada, dado que la misma no podría sino sustentarse sobre una hipótesis fáctica distinta de la plasmada en la primera premisa del silogismo judicial, que, ante el fracaso de los argumentos recurrentes, permanece inalterada.

RECURSO DE Juan CarlosY Luis Carlos

El quinto Motivo se encauza por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. y en él se denuncia transgresión del Principio de Presunción de Inocencia reconocido en el art. 24-2º de la C.E. en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho del art. 18-3º de la C.E. (sic)

Con referencias a los principios de especialidad y proporcionalidad de las pruebas testificales practicadas en el juicio -concretamente a las declaraciones de los policías números 12124 y 18130- y al contenido de los distintos Autos judiciales y, después de reseñar citas jurisprudenciales relativas a las intervenciones telefónicas, el autor del Recurso afirma que "nos encontramos con una total ausencia de control judicial en la presente causa en lo que se refiere a dicha intromisión en el secreto de las comunicaciones".

El Motivo es reproducción del alegato formulado en fase de Plenario y ya obtuvo respuesta adecuada en la combatida. El apartado a) del fundamento jurídico II ha sido reproducido en esta resolución y al contenido del mismo nos hemos de remitir para no ser reiterativos, al igual que en lo que se refiere a la delimitación y funcionalidad del Principio de Presunción de Inocencia precedentemente examinado.

Sin embargo estimamos necesario complementar tal justificación anticipada del rechazo de la censura de vulneración constitucional, pues dicha posición encuentra acomodo en la doctrina emitida por esta Sala con homologación constitucional. En ella se destaca la distinción, apoyada también en lo que es jurisprudencia general de este Tribunal respecto a otras invasiones de la intimidad domiciliar y personal, entre la ilicitud constitucional de la diligencia, al no ampararse su ejecución en ninguno de los requisitos constitucionalmente habilitantes para su práctica, y su irregularidad o nulidad procesal, al no cumplir las normas impuestas para su ejecución valorables a nivel de legalidad ordinaria y trascendente sólo a los efectos procesales, en especial los probatorios, las que de no cumplirse determinaría su invalidez procesal y obligaría, a la vez que permitiría, a acudir a otras pruebas para acreditar lo que, de ser válida, aquella diligencia podría probar por sí misma.

A la luz de la anterior reseña jurisprudencial, podemos afirmar no sólo que la intervención telefónica practicada en autos fue constitucionalmente lícita y amparada por el requisito habilitante establecido en el art. 18-3º de la C.E. sino que el nivel de práctica procesal de la medida en lo que se refiere a motivación, justificación, proporcionalidad y control judicial discurrió por cauces de suficiencia determinantes de la eficacia probatoria de tal diligencia, puesto que la audición completa de las cintas originales durante cinco horas bajo principios de publicidad y contradicción por todos los intervinientes en el Plenario así como los diversos acuerdos judiciales emitidos para autorizar la interceptación de las conversaciones telefónicas y la recepción de las cintas originales (folios 2, 3, 10, 11, 30, 840, 841 y 843 de los Tomos del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander) invalida cualquier reproche basado en el incumplimiento de intranscendentes trámites burocráticos como los referidos a las notificaciones a la Compañía Telefónica de las referidas resoluciones o a las que, de no haberse procedido a la íntegra audición de los soportes magnetofónicos originales de dichas intervenciones, podrían hacerse a las transcripciones no efectuadas a la presencia judicial. Por otra parte, no resulta en este caso irrelevante la negativa de los inculpados a realizar la prueba de identificación a través de la voz de sus conversaciones telefónicas, extremo éste correctamente ponderado por el Tribunal "a quo" en la forma transcrita y mucho menos que sea precisamente su actividad como traficante o vendedor de drogas del condenado recurrente Juan Carlos-según constataron policías que depusieron como testigos- la determinante del inicio de la investigación en la que se acordaron las medidas cuestionadas según expresa el Fundamento Jurídico XII, lo que, junto a la declaración de autoinculpación en el Plenario de su hermano Luis Carlosa la que se refiere el Fundamento Jurídico X de la combatida, aún excluyendo -a efectos hipotéticos- la virtualidad probatoria que no la intrínseca licitud de constitucional de las intervenciones telefónicas, posibilitaría la inculpación de ambos sin el quebranto del Principio de Presunción de Inocencia que constituye el eje esencial del alegato recurrente.

En idénticos términos de rechazo hemos de pronunciarnos sobre el contenido del sexto de los Motivos, el cual, con igual amparo procesal que el anterior, reitera la denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia a partir del quebranto de la inviolabilidad domiciliaria proclamada en el art. 18-2º de la C.E:, pues una vez admitida la existencia de habilitación judicial motivada para realizar las entradas y registros cuestionados (folios 354 y 349 del Tomo del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander), las irregularidades que pudieran detectarse en la ejecución habrían de residenciarse en ámbitos de legalidad ordinaria. Pero es que aún así no tienen porque ser invalidados los registros efectuados en el domicilio y garaje de Luis Carlosy en el domicilio de Juan Carlos, no sólo por que, frente a lo afirmado en el Recurso en relación con la ausencia del fedatario judicial en el Registro, desde la Ley 10/1992, de 30 de abril hasta la entrada en vigor de la Ley 22/1995, de 17 de julio, se admitía que el Juez asignara la función de Secretario a un Policía Judicial u otro funcionario que hiciera sus veces, siendo intranscendente un posible error al consignar el número del funcionario, sino porque además en cuanto al primero de los citados la manifestación de dicho imputado en el Plenario al decir literalmente que "yo metí la droga que se encontró en mi garaje" sería suficiente signo incriminatorio y constatación del hallazgo y posesión de dichas sustancia en un habitáculo de su propiedad que, por no presentar atisbo alguno de privacidad, carece de la consideración legal de domicilio con protección constitucional y respecto al segundo de los registros citados porque resultaría inoperante su consideración a efectos de reducir la potencia incriminatoria de otras pruebas, ya que las testificales acreditativas de su actividad como vendedor de drogas tienen anticipación, autonomía y suficiencia por si mismas al margen de la práctica y resultado de dicha diligencia.

Como corolario recurrente aunque su formal ubicación le otorgue la nominación de primero se formaliza el Motivo que, con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 344 del C. Penal.

Estima el autor del Recurso que los hechos declarados probados por la Sentencia no acreditan de forma alguna la participación en los hechos de mi representados, pues la Sala sentenciadora declara probado que aquéllos venden droga en base únicamente a unas conversaciones telefónicas mantenidas con otras personas y a unos registros domiciliarios que necesariamente han de ser rebatidos, por infringir preceptos constitucionales. Además la cantidad encontrada en poder de Juan es tan ínfima que es claro era para su consumo única y exclusivamente, no pudiendo en modo alguno considerarse para el tráfico.

Descartada la virtualidad impugnativa de las censuras constitucionales precedentes esta privada de toda sustancia el, ya de por sí, escueto desarrollo del Motivo, dada la intangibilidad que caracteriza esencialmente la declaración de hechos probados en razón del cauce casacional elegido y en tanto que la argumentación del Recurso no está realmente dirigida a sustentar una inadecuada calificación jurídica de los hechos descritos en los Antecedentes I.1 y II. 3º y4º, sino a cuestionar la existencia de prueba de los mismos. Ello evidencia, además de las carencias estructurales del alegato recurrente, la inadecuación de su desarrollo, lo que determina la aplicación del art. 884-3º de la L.E.Cr.

RECURSO DE Ángel Jesús

El único apartado que conforma el Recurso suscrito por la asistencia letrada del ahora recurrente se basa en el art. 5-4º de la L.O.P.J. y denuncia vulneración del Derecho al Secreto de las Comunicaciones proclamado en el art. 18-3º de la C.E. en relación con el Principio de Presunción de Inocencia que consagra el art. 24-2º de la Carta Magna para, después de ofrecer su versión de las incidencias habidas en la ejecución de los acuerdos autorizantes de las interceptaciones telefónicas concluir con la afirmación de que, ante la ausencia de control judicial de aquéllas, la prueba obtenida "adolece de toda garantía, y como prohibida, o mejor dicho, ilícitamente obtenida, contrariando y vulnerando los derechos fundamentales que asisten a mi representado, a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.), a la igualdad de las partes (art. 14 C.E.) y de una forma directa al de la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) y a tenor del art. 11-1 de la L.O.P.J. ha de reputarse nula con carencia de efectos probatorias".

La esencialidad otorgada a la tesis formulada en este Recurso en relación con los efectos acumulatorios que sobre la prueba produciría la aceptación de aquélla, conviene precisar -como lo hace la Sentencia de esta Sala de 4-7-97- que "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11-1º de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los casos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que deben concretarse en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones "indirectas" del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la C.E., pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

De ahí que, en supuestos como el presente, en los que se han adoptado acuerdos judiciales afectantes a la preservación del secreto de las comunicaciones reconocido como derecho fundamental se analizan todas las circunstancias concurrentes, de suerte que si en las actuaciones procesales existen razones suficientes para acordar este tipo de medidas (dada la gravedad del delito a investigar y la fundada creencia de que la intervención de determinadas comunicaciones telefónicas constituye medio necesario para su esclarecimiento), las posibles deficiencias formales de que pudiera adolecer la resolución judicial habrán de ser valoradas con la debida ponderación a la hora de cuestionar una posible vulneración constitucional con sus ineludibles consecuencias (v. art. 11.1 L.O.P.J.).

El tratamiento y solución ofrecido al quinto de los Motivos del Recurso formalizado en nombre de Luis Carlosy Juan Carlos-salvo en las especificaciones referenciadas que individualmente afectan a aquéllos- es trasladable en su íntegro desarrollo al que ahora se analiza, de suerte que el contenido del Fundamento Jurídico Decimoquinto con las salvedades reseñadas, constituye respuesta jurisdiccional adecuada que definitivamente complementa el esquema incriminatorio periférico al resultado de las escuchas que se contiene en el apartado XI de la fundamentación jurídica de la combatida en los siguientes términos: "De su pertenencia es la droga y dinamómetro intervenidos en el domicilio de su madre, como reconoció ante el Juez de instrucción, a donde había sido trasladado parra su ocultación siguiendo instrucciones del propio Ángel Jesústras su detención e ingreso en prisión. Este no es consumidor de droga. No dio explicación alguna, al no contestar siquiera, a unas 15 preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal tendentes a que explicara hechos e indicios de claro signo inculpatorio." (sic)

En su consecuencia, el Motivo se desestima.

RECURSO DE Felix

El primer Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 11-1º del mismo Cuerpo Legal y su censura se refiere a la vulneración del art. 17-1º y 3º de la C.E. ya que el autor del Recurso estima que su patrocinado "efectuó su primera declaración judicial, que resulta ser en la que se funda su condena, tras haber padecido una detención con privación de los derechos constitucionales reconocidos por el art. 17-1 y 3 de la C.E., en relación al art. 520 de la L.E.Cr., privación que fue la causante de tal declaración judicial de carácter autoincriminatorio".

Acudiendo a citas legales (la del referido art. 17-3º de la C.E., 2 y 520 de la L.E.Cr.) Sentencias del T.C. y reseñando a través de una descripción valorativa las anomalías que, a su juicio, se produjeron durante la detención de su representado en las dependencias policiales, se justifican por el recurrente las censuras mencionadas.

En los fundamentos jurídicos sexto y séptimo en los que se concreta la determinación de la Sala respecto al correlativo apartado del Recurso formalizado en nombre y representación de Jonse contienen instrumentos argumentales para -dejando a salvo precisiones relativas al referido recurrente- considerar suficientemente cumplida la obligación jurisdiccional de dar respuesta a las pretensiones casacionales que se someten ahora a nuestra consideración en términos que, por su coincidencia estructural y funcionalidad con aquéllos, convierten en innecesaria su reproducción.

Sin embargo no resulta ocioso destacar como, al socaire de un pretendido efecto anulatorio extensivo que elude referirse en profundidad a incidencias habidas en el recorrido del mismo -tal sería la declaración prestada ante la Autoridad Judicial con la debida asistencia letrada del Fiscal y con la fe pública después de la detención policial y lógicamente, anterior al Juicio Oral-, se pretende ante el resultado adverso que para los intereses recurrentes ofrece la plasmación de la conclusión inculpatoria obtenida del ejercicio de la facultad evaluadora de la Sala "a quo", anametizar su capacidad soberana para optar entre una u otra de las versiones ofrecidas por el acusado, con el inestimable aporte del Principio de Inmediación, lo que se refleja en el fundamento jurídico XV de la combatida cuando al acusado Felixse le dirige la imputación a título de Autor de un Delito del art. 344 del C. Penal en los siguientes términos: "así se infiere de su declaración ante el Juez de instrucción asistido de abogado de elección, cuya confesión se produjo con el necesario detalle descriptivo, sin que se haya dado explicación satisfactoria a la retractación posterior, ya que, pese a alusiones generales a que se le había presionado o incluso pegado, finalmente admitió que nadie -Juez, Fiscal, Secretario, Abogado- le había presionado o indicado lo que tenía que decir. La autoinculpación, además, no es meramente verbal, en cuanto se le intervinieron cinco papeles (folios 297 a 302), con anotaciones, nombres de personas, números, sumas y restas y preguntado por el Juez Instructor sobre su significado manifiesta que reflejan las cantidades vendidas a los diversos consumidores y pagos que le habían hecho (folio 305 y vuelto)." (sic)

Tal estrategia, aunque se comprende en defensa de los intereses del cliente, es rechazable en tanto que las discrepancias o anomalías que pudieran producirse en el transcurso de la detención, no sólo pudieron y debieron ser puestas de relieve ante el Juez por muy grande que fuera el estado abatimiento del detenido, pues éste contabas entonces con asistencia letrada y tenía puntual y exacto conocimiento de sus derechos hasta el punto que, cuando menos, resulta gratuíto afirmar que la declaración prestada por el acusado ante la autoridad judicial y en tales condiciones estuvo exclusivamente determinada por las incidencias habidas en los prolegómenos policiales de su puesta a disposición del Instructor.

Por todo ello, el Motivo también se rechaza.

En íntima conexión con el anterior, el segundo de los Motivos también se acoge a la vía orgánica reseñada para denunciar infracción del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

El sucinto desarrollo del Motivo -constituído casi en exclusiva por una simple concreción del efecto que habría de producir el acogimiento de la censura precedente a virtud de la nulidad atribuida a la declaración autoinculpatoria del condenado recurrente- asigna cotas de esencial y absoluta dependencia a dicho planteamiento de suerte que el fracaso del primero determina el rechazo de este Motivo en tanto que la dosis de incriminación que contiene la prueba cuestionada ha sido homologada como suficiente en anteriores considerandos para destruir el amparo protector de la Presunción constitucional de Inocencia.

De ahí que no haya que insistir en más consideraciones para justificar su desestimación.

RECURSO DE Jose RamónY Valentina

Tratados ya los Motivos segundo, octavo, noveno y décimo en varios de los fundamentos jurídicos que anteceden, corresponde ahora analizar el resto de los que conforman esta Recurso aún cuando -de acuerdo con la sistemática expuesta- debamos rectificar el orden en que fueron presentados y, examinar al unísono los enumerados como sexto y undécimo dada la esencial indentidad de su formulación y desarrollo.

De acuerdo con tal esquema otorgamos prioridad casacional al que, bajo el ordinal séptimo se ampara en el art. 850-1º de la L.E.Cr. y en el que se denuncia quebrantamiento de forma en los siguientes términos: "Se aporta un documento, consistente en el análisis de la pureza de la droga intervenida, solicitada por el Fiscal extemporáneamente. Finalizada la fase de instrucción, se da traslado al Ministerio Fiscal para solicitar la apertura del juicio oral. En ese momento solicita el análisis de la droga intervenida, no cupiendo en derecho dicha petición".

Tan anómala proposición y sucinto planteamiento hablan por sí solos de su forzado enunciado y desarrollo y, por ello, conllevan en su propia formulación un anticipado rechazo que debió tener eficacia en trámite de admisión de acuerdo con el art. 885-1º de la citada Ley Procesal, pues, aparte de que la solicitud de prueba está formalizada en momento hábil (art. 790-4º de la L.E.Cr.), la previsión normativa contenida en el apartado primero del mencionado art. 850 está establecida para denunciar un vicio "in procedendo" surgido de la denegación injustificada e inmotivada por parte del Tribunal "a quo" de un medio de prueba pertinente y útil para la mejor eficacia de la estrategia acusatoria o defensiva diseñada por las partes, más no cuando la decisión jurisdiccional se refiere a la admisión de la propuesta.

Por todo ello debe ratificarse la enunciada desestimación del Motivo.

En el duodécimo Motivo se acude a los arts. 850 y 851-3º de la L.E.Cr. para denunciar falta de control judicial de las cintas grabadas a raíz de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez Instructor, centrando su atención en el incumplimiento por parte de la Policía del plazo de entrega a la autoridad judicial de dichas grabaciones.

El Motivo carece de justificación en el ámbito de la vía elegida para su formalización y únicamente merece consideración en este trance al haber superado benévolamente el filtro de la admisión, desde la perspectiva o faceta constitucional que representa su alusión a la ilicitud de la prueba. Más como tal aspecto recurrente aparece debidamente resuelto tanto por remisión al apartado a) del fundamento jurídico II de la combatida como en precedentes consideraciones de esta resolución, a ellas nos remitimos expresamente para justificar su desestimación.

El undécimo Motivo utiliza el cauce del citado art. 851-3º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva pues "nada dice la sentencia al respecto de la aplicación de la excusa absolutoria del art. 19 del C. Penal a la acusada Valentinadada su condición de esposa del coimputado Jose Ramónsolicitada al elevarse las conclusiones provisionales de su Defensa a definitivas".

El propio autor del Recurso comienza su alegato en los siguientes términos: "ya se ha expuesto este Motivo, en el Motivo sexto con encaje en el art. 849-2º , volviéndose a reiterar por esta vía". De ahí que la respuesta casacional se haga extensiva a ambos apartados en la misma tónica ya expuesta de evitar reiteraciones innecesarias.

El rechazo de ambas propuestas viene determinado porque la denuncia de error en la apreciación de la prueba referida y el quebranto formal planteado al unísono con aquélla y sobre el mismo punto carecen de corporeidad, ya que, como señala el Fiscal impugnante del Recurso, de una parte, ningún error de hecho (vista la vía utilizada) presenta la sentencia, la cual, en el Antecedente II. 1, se refiere a "Jose Ramóny su mujer Valentina", y, de otra, ni el art. 19 del C. Penal de 1973, ni el del C. Penal de 1995, contienen excusa absolutoria alguna; y , por último, si la pretensión se refiriese al art. 18 del primer Código o al 454 del nuevo, los mismos no incluyen a los coautores, ni siquiera a los encubridores tendentes a auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito.

Por tanto, si no existe sustrato sustantivo -dado el soporte fáctico en el que se asienta la calificación jurídica de los hechos y el título de imputación (autoría) según se desprende de la lectura de la combatida y, especialmente, del apartado 1º del epígrafe I de su declaración de hechos probados y del epígrafe XVI de su fundamentos jurídicos, huelga hablar de error apreciativo y, mucho menos, de incongruencia omisiva o fallo corto. Por ello, ambos Motivos se desestiman.

En el quinto Motivo se utiliza la vía del art. 849-2º como el cauce del art. 851-3º, ambos de la L.E.Cr. para denunciar, respectivamente, error de hecho en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

Las censuras se presentan en el Recurso tanto por cuestionar el conocimiento -parcial según el recurrente- que la Sala tiene de las grabaciones telefónicas, como por entender que en la combatida "no se resuelve dicha cuestión planteada en el Plenario".

Dando por suficientes las consideraciones que en otros lugares de esta resolución se contienen en torno a las mencionadas censuras de errores "in iudicando" e "in procedendo" -cuya formulación conjunta no resulta desde luego ortodoxa en términos casacionales-, a ella acudimos para enmarcar en sus baremos jurisprudenciales de referencia (valgan por todas nuestras Sentencias de 3-10-97, 28-2-98, 21-1-97 y 11-12-97) la justificación del rechazo de ambas censuras casacionales, la cual, como dice el Ministerio Fiscal -se concreta respectivamente-:

1. respecto a las cintas, en que fueron oídas por la Sala durante cinco horas y el relato de hechos no evidencia error respecto a su contenido, siendo intranscendente que el cotejo se produjera en más o menos tiempo, e, incluso que se sufriera error en su cómputo, pues ello no afecta a los hechos, y

2. en cuanto al alegado quebrantamiento de forma, aparte de que el mismo se refiere a la resolución de los puntos de derecho incluidos en el escrito de calificación, ha de tenerse en cuenta que también al tema de las intervenciones telefónicas obtuvo respuesta de la Sala en el fundamento de derecho II. A) de la combatida.

El cuarto Motivo se apoya en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para formular nueva denuncia de error en la apreciación de la prueba "al fundamentar en la sentencia la condición de vendedores de drogas a mis representados, basándose en el documento obrante en autos, consistente en la lectura de la declaración de la fallecida con anterioridad a la vista, Silvia" (sic).

El complemento expositivo con el que el autor del Recurso remata su argumentación de que dicho alegato "es un elemento nuevo del que esta parte no ha encontrado jurisprudencia al respecto" constituye un digno colofón de su improcedente formulacion pues ni el que se invoca como documento es tal a efectos casacionales al tratarse de una prueba testifical documentada por lo que carece de virtualidad para acreditar equivocación valorativa judicial ni, por otra parte, la misma evidencia error alguno tal como se desprende del contenido de los apartados VIII y XIV de la fundamentación jurídica de la combatida que damos por reproducidas a tales efectos, máxime si tenemos en cuenta que la lectura de la declaración de un testigo ya fallecido es la fórmula adecuada para incorporarla al debate contradictorio y público del Juicio Oral

Por todo ello, el Motivo también se desestima.

El enunciado del Motivo primero se formaliza en los siguientes términos: "se considera infringido el art. 849-1º, dados los hechos que se declaren probados, .... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley procesal". En correlación con tan peculiar formulación, el alegato recurrente entiende que la presunta infracción sustantiva -no se realiza cita de precepto alguno como es obligado- se produce por basarse la Sala en testimonios de coimputados que dejaron de serlo, de los que sólo dos comparecieron en el juicio, retractándose, y en la lectura de la declaración de una fallecida.

Pues bien, aparte de que el desarrollo del Motivo no es propio de los que censuran infracciones de Ley en sentido propio, lo que en definitiva plasma es un impresentable desconocimiento de la naturaleza y operatividad de las facultades valorativas que el Texto Constitucional (art. 117-3º) y la Ley Procesal (art. 741) asigna a la Sala sentenciadora en relación con todo el patrimonio probatorio incorporado a la causa, las cuales -en punto a la prueba testifical- no suponen vinculación obligada al resultado de la misma en el supuesto de que sea distinta la prestada en fase de instrucción y la ofrecida en el Plenario, sino que el Tribunal "a quo" es plenamente soberano para optar por aquélla versión que -después de verificado un análisis lógico, global y contradictorio- presente mayores visos de credibilidad y, sobre todo, de verosimilitud. En su consecuencia, por incumplir el Motivo las mínimas exigencias casacionales y por carecer de fundamento (arts. 884-4º y 885-1º de la L.E.Cr.), se impone su desestimación.

En el que se examina en último lugar no obstante estar formalizado como tercero en el Recurso se utiliza la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción de Ley, porque "se aplica en la Sentencia la agravación de cantidad notoria, sin apliar previa o conjuntamente la agravante de banda organizada" (sic).

En correlación con tal formulación, los recurrentes desarrollan una linea argumental equivocada en tanto que parte de una premisa básica inexistente y que, sólo por error o falta de diligencia, se da por sentanda, cual es que la Sala también condena a Jose Ramóny Valentina, como autores del subtipo agravado previsto en el art. 344 bis a) 3º del C. Penal.

La lectura íntegra de la combatida resulta definitiva razón para descalificar la pretensión de censura así deducida. Ambos acusados son condenados como autores de un Delito continuado de los arts. 344 y 69 en relación con los arts. 344 bis e) y 48, ambos del C. Penal (y estos últimos a efectos de la Pena de Comiso), según puede leerse en el Fundamento Jurídico XVI de dicha resolución en correpondencia con la individualización de conductas efectuada por la Sala "a quo", de suerte que respecto a dichas personas ni siquiera se cita el precepto (344 bis a) 3º), que, a criterio de su defensa casacional, constituiría presupuesto obligado de todo su alegato.III.