STS, 25 de Enero de 1993

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 34 de 1988, contra Luis, Guadalupe, Bartoloméy otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

   « 1/ El procesado Cristobal, alias Santoy Zapatones, mayor de edad y sin antecendentes penales, ha intervenido en los siguientes hechos:

   1. En el año 1979, inicia sus contactos con la banda terrorista ETA, integrándose a partir de ese momento en un grupo de acción armada, huyendo a Francia en el año 1981, donde permaneció hasta 1984, preparando un comando para entrar en territorio español, en el que colabora Alfredo, que participa en las actividades delictivas del citado comando. Huido a Francia Cristobalen 1985, vuelve a nuestro país, donde después de participar en numerosos hechos atentatorios a la vida y seguridad de las personas, es detenido el 25 de noviembre de 1987, continuando en sus actividades Alfredo, hasta su detención en julio de 1988.

   2. Los procesados Cristobaly Alfredo, disponían de explosivos y demás útiles necesarios, que ocultaban en los siguientes domicilios, y que fueron descubiertos en la noche de la detención del primero:

      1. En la calle DIRECCION000, de Zarauz, domicilio de Guadalupe, mayor de edad y sin antecedentes penales, que compartía con otro procesado, hoy en rebeldía, se ocuparon: - dos pistolas de la marca SIN- SAGUER, sin número, con sus cargadores completos. - un cargador para pistola Browning. - tres capuchas que envolvían los cargadores. - varios manuales para confeccionar explosivos. - informaciones sobre objetivos terroristas. - D.N.I. a nombre de Cesary carnet de con- ducir con el mismo nombre, ambos con la fotografía del proce- sado Cristobal. - D.N.I.

         y carnet de conducir a nombre de Pedro Franciscocon la fotografía de ese mismo procesado.

      2. En la bajera de la calle DIRECCION001nº NUM000, de Villabona, domicilio de un procesado rebelde y de Rocío, mayor de edad y sin antecedentes penales, se ocuparon: - una pistola Browning. - un revólver "Gabilondo y Cia." calibre 38, modelo Comanchi nº NUM001. - 28 kgs. de amonal. - 1 kilo de goma-2. - dos cajas de tornillos y material electrónico para confeccionar explosivos. - dos cubos de aluminio rellenos de cemento con dispositivos de cables que actua como artefacto explosivo. - documentación de un vehículo R-11 matrícula PJ-....-Ya nombre de Constantino, que ha resultado ser falsamente elaborado para el vehículo que utilizaba Cristobaly se intervino en el momento de su detención.

         En la calle DIRECCION002, en Beasaín, domicilio de uno de los procesados rebeldes, se ocuparon: - dos subfusiles MAT, modelo 1949, sin número. - un subfusil UZI, sin número. - abundante munición para los mismos. - tres granadas tipo ETA. - un paquete de T.N.T. y cuatro "chorizos" de goma-2. - una pistola Browning, sin número. - materiales electrónicos para fabricar explosivos. - dos siportes de tubos lanzagranadas. - munición de revólver y pistola. - moldes de letras con las siglas HERRI BATASUNA, pancartas y carteles de propaganda con las mismas siglas. - un artefacto incendiario.

   3. En el momento de su detención, Cristobal, era portador de una pistola Browning, careciendo de la oportuna guía y licencia de armas.

   4. Asimismo, y en el momento de su detención, le fueron ocupados un D.N.I. y un carnet de conducir a nombre de Evaristo, con la fotografía del procesado.

   5. Asimismo, le fue intervenido el vehículo R-11, PJ-....-W, propiedad de Alvaro, al que le fue sustraido el 28 de mayo de 1987, cuando lo tenía estacionado con las llaves puestas, y del que dispuso habitualmente para sus actividades, cambiándole la matrícula auténtica por la falsa PJ-....-Y.

      2/ El procesado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, participa, como se relata en el apartado A) del número 1/, en las actividades de la banda terrorista ETA, en la que está integrado como miembro de un comando, y permaneciendo en dicha actividad incluso después de la detención de Cristobaly hasta su propia detención en julio de 1988. Por estos hechos ha sido juzgado en sentencia 21/90, de 19 de junio de 1990, por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

      Participa en los hechos relatados en el apartado B) del número 1/, al tener, como miembro del comando, disponibilidad sobre las armas y exoplosivos depositados.

      3/ El procesado Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con independencia de su participación en otros hechos, ya juzgados en otra causa, prestó su colaboración al comando formado por Cristobal, verificando informaciones sobre miembros de la Guardia Civil y la empresa de cervezas Kronenbourg, y haciendose cargo de los explosivos dejados al producirse la huida a Francia del citado Cristobal.

      La placa de matrícula francesa, hallada en su domicilio, es legítima y pertenece a un vehículo propiedad de su cuñado, que fue objeto de reparación.

      4/ La procesada Guadalupe, mayor de edad y sin antecedentes penales, alojó en diversas ocasiones, junto con su compañero, hoy declarado rebelde, a Cristobal, en su domicilio, primero en la c/ DIRECCION003y luego en la c/ DIRECCION000, de Zarauz, hallándose en este último un depósito de armas, situado en la parte baja del fregadero y oculto por un panel, armas y documentación, relacionados en el apartado B) a), número 1/ de esta relación fáctica.

      5/ El procesado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborador de la organización armada ETA, desde 1979, y a disposición de la misma en funciones de transporte, se encargó en septiembre de 1984 de trasladar a Cristobala Villafranca de Ordicia, realizando operaciones similares en otras dos ocasiones en el año 1986, conocedor como era de las actividades armadas del mismo.

      6/ Los procesados Víctor, Nataliae Sebastián, ninguna participación han tenido en los hechos, ya que su actividad, o bien ha sido consecuente a la de sus compañeros con ignorancia de la relación y finalidades del acto, o por el contrario unicamente han sido conocedores de los hechos con posterioridad y sin intervención alguna en los mismos.

      7/ La procesada Rocío, desconocedora de la actividad de su esposo, ninguna participación, salvo la pasiva de dependencia al marido, ha tenido en los hechos, ignorando asimismo la axistencia del depósito de armas y explosivos.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      «F A L L O: 1º. Que debemos condenar a Cristobal, como autor de un delito de pertenencia a banda armada, de los artículos 1 y 7 de la L.O. 9/84, de 26 de diciembre, hoy penado en el artículo 174.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de once años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio; como autor de un delito de depósito de armas de guerra, de los artículos 257 y 258 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de trece años de reclusión menor, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de depósito de explosivos, del artículo 264 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio; por un delito continuado de falsificación de documento oficial, artículo 302.6 y 303 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 100.000 pesetas; por el delito continuado de falsificación de documento de identidad del artículo 309 del Código Penal, a seis meses de arresto mayor y multa de 60.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio; como autor de un delito de hurto del artículo 514 y 515.1 del Código Penal, a la pena de tres meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio; y como autor de dos delitos de falsificación de placas de matrícula del artículo 279 bis del Código Penal, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio, debiéndose tener en cuenta lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal.

      2. Que debemos condenar a Alfredo, como autor de un delito de depósito de armas de guerra, de los artículos 257 y 258 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de trece años de reclusión menor, con su accesoria de inhabilitación absoluta; y como autor de un delito de depósito de explosivos del artículo 264 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de nueve años de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio.

         Que debemos absolver a Alfredodel delito de pertenencia a banda armada del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en ejercicio de la acción popular.

      3. Que debemos condenar a Bartolomé, como autor de un delito de colaboración con banda armada, artículo 9 de la L.O. 9/84, de 26 de diciembre, hoy artículo 174 bis a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 200.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio.

         Que debemos absolver a Bartolomédel delito de falsificación de placa de vehículo, artículo 279 bis del Código Penal, del que era acusado.

      4. Que debemos condenar a Guadalupe, como autora de un delito de colaboración con banda armada, artículo 9 de la L.O. 9/84, de 26 de diciembre, hoy artículo 174 bis a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 200.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio; y como autora de un delito de tenencia de armas, artículos 254 y 255.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio.

      5. Que debemos condenar a Luis, como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada, del artículo 9 de la L.O. 9/84 de 26 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 200.000 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio.

      6. Que debemos absolver a Víctor, Nataliay a Rocíode los delitos de que venían acusados, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular en el ejercicio de la acción popular, declarando de oficio las costas correspondientes.

      7. Que debemos absolver a Sebastián, del delito de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, declarando de oficio la parte proporcional de costas.

      8. Para el cumplimiento de la pena, se abona a los procesados condenados, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, aplicandose lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 70, respecto al procesado Cristobal.

      9. Se impone a los procesados condenados las cinco novenas partes de las costas causadas.

      10. Se acuerda el comiso de las armas y efectos intervenidos.

      11. Se aprueba el auto dictado por el Instructor, acordando la solvencia, solvencia parcial e insolvencia de los procesados.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Luis, Guadalupey Bartolomé, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó sus recursos alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Bartolomé:

   MOTIVO PRIMERO.- Con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, por resultar infringido el artículo 24.2 de la Constitución y concretamente el derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, ya que no se dan los elementos constitutivos del tipo penal de la colaboración con banda armada.

   Motivos aducidos en nombre de Guadalupe:

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida los artículos 254 y 255.1 del Código Penal, ya que no se dan los elementos constitutivos del tipo penal de tenencia ilícita de armas.

   MOTIVO CUARTO.- Con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, por resultar infringido el artículo 24.2 de la Constitución y, concretamente, el derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por inaplicación los artículos 17 y 18 del Código Penal.

   Motivos aducidos en nombre de Luis:

   MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851, número 3, por haber dejado de resolver en la sentencia ni estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales la aplicación al procesado de la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo, basada en el número 10 del artículo 9, en relación con el número 9 del mismo artículo, del Código Penal, petición que fue solicitada por la defensa en el acto del juicio oral.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por inaplicación, el número 10 del artículo 9, en relación con el número 9 del mismo artículo, del Código Penal, ya que los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, resulta la existencia de la circunstancia atenuante analógica a la del arrepentimiento espontáneo que tipifica tal precepto, sin que la sentencia procediera a la aplicación del mismo.

   Motivo aducido en nombre de los tres recurrentes:

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida el artículo 61.4 del Código Penal, al haber impuesto a los recurrentes la pena de nueve años de prisión mayor, por un delito de colaboración con banda armada, esto es, el grado medio de la pena, sin la necesaria motivación.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, la representación de la acusación particular no evacuó el traslado de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día catorce de enero de mil novecientos noventa y tres. Con la

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala, excepto en lo que se refiere al apartado 3 atinente al acusado Bartolomé, que ha de quedar así: "No consta acreditado convenientemente que el acusado Bartoloméprestara su colaboración al comando formado por Cristobal. Tampoco que realizara información sobre miembros de la Guardia Civil y la empresa de cervezas Kronenbourg, ni que se hiciera cargo de los explosivos dejados al producirse la huida a Francia del citado Cristobal. La placa de matrícula frances, hallada en su domicilio, es legítima y pertenece a un vehículo propiedad de su cuñado, que fue objeto de reparación".

UNICO.- Por las razones expuestas anteriormente procede absolver al acusado Bartolomédel delito de colaboración con banda armada de que venía condenado por la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS: III.

FALLO

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos noventa y tres.III.

Que confirmando en su totalidad la sentencia pronunciada por la Audiencia Nacional con fecha 6 de octubre de 1990 excepto en el extremo que se dirá a continuación, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Bartolomédel delito de colaboración con banda armada del que venía condenado por la resolución anteriormente dicha, con expresa declaración de oficio en la parte proporcional de costas que le habían sido impuestas, librándose el correspondiente despacho telegráfico para su puesta en libertad Por esta causa, si estuviere privado de ella.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.