STS, 10 de Octubre de 1997

El primer Motivo se ampara en el art. 849-2º de la L.E.Cr., para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurrente reseña como documentos acreditativos de la equivocación judicial denunciada "las diligencias policiales obrantes a los folios 1 y 5, informe de vigencias del folio 15, informe pericial incorporado al folio 25 y del Instituto Nacional de Toxicología del folio 171 conculcándose el art. 24-2º de la C.E." (sic).

Después de hacer su exposición, el autor del Recurso afirma que "todo ello debería haber sido tenido en cuenta por la Sala de la Audiencia de Tarragona aplicando, por tanto, el art. 24-2º de la Constitución, ya que los elementos probatorios documentales que hemos referido fortalecen la presunción de inocencia frente a la acusación y alegaciones inconexas de la denunciante."

Sin perjuicio de reseñar el contradictorio planteamiento que implica admitir la existencia de un importante contexto probatorio para, seguidamente y después de efectuar un análisis valorativo de dicho acervo, referir como vulnerado el Principio Constitucional aludido, la pretensión así deducida aparece cercenada en todas sus posibilidades de éxito ya que discurre por cauces ajenos a la fórmula casacional instrumentada desconociendo una reiteradísima, doctrina de esa Sala -(Sentencias de 3-10, 14-3-96 y 4-3-97, entre otras)- que fija como parámetros analíticos del "error facti" los siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Por otra parte, esa misma doctrina jurisprudencial considera que aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. Han de ofrecer la condición de literosuficientes, que vale tanto como autónomos e independientes, es decir, con virtualidad suficiente para acreditar por sí solos y de forma indubitada, sin necesidad de acudir a otros factores de inferior rango, el error de hecho denunciado y que con tales documentos se trata de evidenciar.

Quedan fuera de la concepción expuesta las pruebas personales practicadas aunque, naturalmente, se documenten -en ocasiones bajo la propia fe judicial- a efectos de constancia, todas las cuales, formando la urdimbre probatoria característica del proceso, se remiten a la valoración encomendada al órgano jurisdiccional por el artículo 741 de la L.E.Cr. En este acervo de acreditamientos -inadecuados para ser tomados en consideración a fines de objetivar el error iuris-, figuran las declaraciones de los inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma, atestados, actas de juicio oral, dictámenes periciales, etc., salvo, caso de estos últimos, en supuestos excepcionales (Cfr. sentencias de 17 y 21 de mayo de 1.993 y 22 de septiembre de 1.995). Sabido es que los informes periciales, no son otra cosa que pruebas personales aunque se hallen documentados en los autos y que, en principio, no pueden ser considerados como "documentos", a efectos casacionales (art. 849-2º L.E.Cr.). Ello, no obstante, como es igualmente sabido, excepcionalmente se les viene reconociendo tal carácter cuando existiendo en la causa un único dictamen o varios plenamente coincidentes, sobre determinado extremo fáctico respecto del cual se carezca de otros elementos probatorios, el Tribunal los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las mantenidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

Por tanto, la razón que sustenta la decisión de rechazo del motivo reside en que ni siquiera los que citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial denunciada tienen carácter de tales a efectos de la casación. Si a ello se añade que, mas que tratar de modificar el relato fáctico a través del contenido de tales citas pseudodocumentales, lo que hace la recurrente es insistir en la falta de pruebas incriminadoras y efectuar su propia valoración de las existentes, habrá de concluirse en lo fundado que resulta la decisión desestimatoria anunciada.

A través del art. 849-1º, se formaliza un segundo Motivo destinado a la censura de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la L.E.Cr.

La socorrida invocación al citado principio constitucional sirve de disculpa al autor del Recurso para formular una serie de consideraciones y alegaciones que exceden con mucho de las perspectivas de análisis casacional que se abren a través de un Motivo así enunciado. De ahí que sea preciso recordar el alcance operativo de tal Presunción.

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos;

2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabra de las S.S. T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (S.S. 17-5 y 23-12-96, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).

En el presente supuesto -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- existe una actividad probatoria de cargo ampliamente examinada por la Sala, -que cumple así con la necesidad de motivación derivada de los arts. 120-3, 24- 1 de la Constitución-, constituida por las declaraciones de la víctima, reiteradamente consideradas por este Tribunal como suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias, entre otras, de 23-5-96, 23-10-96, 27-7-96, 20-2-97 y 18-4- 97) máxime cuando van acompañadas de datos objetivable, apreciados pericialmente y por declaraciones testificales, cuya valoración corresponde a la Sala de instancia, que goza de la inmediación propia del juicio oral. La insistencia del recurrente en cancelar toda virtualidad inculpatoria a la declaración de la víctima desdibujándola con datos accesorios al hecho nuclear de la agresión sexual no encuentra eco en este caso, puesto que, en éste caso, además de dicho testimonio, lineal, congruente y sin vacilaciones -tanto en fase instructora como de Plenario- se incorporan otras acreditaciones periféricas como son los testimonios de los conocidos de la víctima, el comportamiento de aquélla en los momentos próximos a las incidencias enjuiciadas y la sintomatología psíquica que presentaba a raiz de la agresión.

No está demás, sin embargo, referir la jurisprudencia de esta Sala en la que, de manera reiterada y con consolidada identidad, otorga validez como prueba de cargo al testimonio único de la víctima en los Delitos Sexuales dado el marco de clandestinidad en que normalmente aquéllos se producen y a fin de no generar graves y constantes situaciones de impunidad.

Bien es cierto que para que dicha declaración sea suficiente a los fines condenatorios se exige una estricta valoración dirigida a constatar la presencia en aquélla de las notas de verosimilitud subjetiva y objetiva que cancelan, dentro de límites racionales, las dudas que pudieran suscitar las declaraciones vertidas de contrario por la persona inculpada o agresora.

A tal fin, partiendo de su prestación en el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, este Tribunal -siguiendo doctrina del Constitucional expresada, entre otras, en sentencias 201/89, 173/90 y 229/91- viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas, en sentencias como las de 28-9-88, 5-11-94, 21-3-95, 19-12-95 y 3-4-96, 13-5-96, 24-5-96 y 27-7-96):

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2. ) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la L.E.Cr.) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la costatación de real existencia de un hecho;

3. ) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Dichas exigencias concurren en el supuesto sometido a consideración, por lo que deviene en inútil la actividad desplegada en el Recurso para descalificar tal elemento de acreditación dada la corroboración que su contenido inculpatorio obtiene en la valoración conjunta del material probatorio que el Tribunal "a quo" ha plasmado extensamente en su resolución.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El primer Motivo se basa en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar, como indebida, la inaplicación de la agravante 15ª del art. 10 del C.Penal de 1973 y, consiguientemente indebida aplicación de la regla 2ª de la art. 61 del mismo Código e indebida aplicación de la regla 4ª de dicho artículo.

Entiende el Ministerio Público que declarándose probado en la Sentencia -completada por auto de 6 de noviembre de 1996-, que el acusado había sido condenado por sendos delitos de abandono de familia en 29 de noviembre de 1993 y 10 de enero de 1994, al haber ocurrido los hechos objeto de la sentencia recurrida el 10 de agosto de 1994, debió apreciarse la agravante de reincidencia. Aplicando como más favorable el Código de 1973, la Audiencia no aprecia la agravante de reincidencia (reincidencia genérica o antigua reiteración), aplicando en este punto el Código de 1995, que sólo contempla la reincidencia específica.

En apoyo de su tesis, el recurrente cita diversas Sentencias de esta Sala y una del Tribunal Constitucional de 29-10-86 expresivas del criterio de que para determinar, a efectos de retroactividad de la posterior, la ley más favorable, ha de atenderse a una y otra en bloque y no a una combinación de ambas, siendo esta la solución impuesta por la Disposición Transitoria Segunda del nuevo Código, al referirse a "las normas completas de uno y otro Código".

Ante tal textura argumental hay que tener en cuenta al respecto que el nuevo Código Penal establece una definición de la reincidencia más restrictiva que la del texto precedente. Así, en principio, debe estimarse más favorable para el reo. Mientras que en la fórmula contenida en el Código Penal de 1973 en la circunstancia 15ª del art. 10 relativo a las agravantes, existía reincidencia «cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos más a los que aquella señale pena menor>>, en el Código, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, la circunstancia 8ª del artículo 22 señala que «hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza>>.

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir del principio de retroactividad de las leyes penales que está, no sólo proclamado en el art. 9.3 de nuestro Texto Fundamental, sino recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional - sentencias de 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo y 131/1986, de 29 de octubre- y asimismo en el artículo 2,2 del Nuevo Código Penal («... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo...>>.

Es cierto que para determinar la Ley más favorable, según tiene declarado esta Sala, hay que comparar ambas leyes en el caso concreto y atender a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y favorables de la Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad con aquellos -ver, por todas, sentencias de 28 de febrero de 1989, 29 de octubre de 1990, 11 de noviembre de 1991, 30 de octubre de 1992 y 105/1997, de 23 de enero- y tal exigencia está establecida en la disposición Transitoria Segunda del nuevo Código Penal.

Más también lo es que -como refleja la combatida en el inciso final de su fundamento jurídico segundo- que "en cuanto a la aplicación del Código Penal de 1973, se sometió a debate en el acto del juicio oral cual consideraban las partes que era el texto legal más favorable, optándose por el Código ahora aplicado el cual, si bien castiga con penas privativas de libertad de mayor duración temporal, entiende la Sala que puede ser más beneficioso para el reo atendiendo al juego de las redenciones de penas por el trabajo".

Llegados a este punto, asumimos en su integridad los argumentos expuestos en la Sentencia de esta Sala de 22-7-97 al entender que las matizaciones que contienen en torno a la agravante cuestionada presentan el establecimiento de un criterio hermenéutico selectivo justificado por la especificidad normativa que, comparativamente, presentan ambos Textos Legales Punitivos en relación a la Reincidencia, porque en dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su propia naturaleza accidental acreditada por la propia etimología de "circum stare", lo que está alrededor, pone de relieve su carácter accidental con respecto a la infracción. Ello quiere decir que así como si el nuevo texto penal ha hecho desaparecer una agravante -tal es el caso de la premeditación- no puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconocía, igualmente ocurre con la reincidencia que, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable más que en los casos de recidiva específica, o sea delitos comprendidos en el mismo Título y siempre que sean de la misma naturaleza, por lo que la anterior normativa de la reincidencia comprensiva también de la reiteración o recaída genérica, ya que no sólo se refería a los delitos del mismo Capítulo, sino a una condena anterior por otro que estuviese castigado con pena igual o mayor o por dos o más delitos castigados con pena menor.

Así, al estimar el legislador esta parcial descriminalización de la agravante, entiende que sólo la específica repetición es la computable y tal limitación, tanto por su carácter restrictivo como por la valoración del legislador de la conducta, debe tener efecto retroactivo.

Ello obliga a la desestimación del motivo.

También por idéntica vía procesal que el precedente, el segundo de los Motivos denuncia, por indebida aplicación, del art. 430 en relación con el art. 429-1º del C.Penal de 1973.

Afirma el recurrente que declarándose probado que "el acusado la sujetó por la barbilla al tiempo que le decía ‹ si te mueves te haré más daño >, quitándole el bañador y, colocándose entre sus piernas con la finalidad de que no pudiera cerrarlas, le introdujo un palo, tipo porra, de unos 40 cms. de longitud, sin bordes ni aristas, por el orificio vaginal, mientras le amenazaba que si se movía o gritaba se lo introduciría con más fuerza. Seguidamente, tras extraer el palo de la cavidad vaginal, le penetró con el pene en posición erecta, eyaculando en su interior", debió apreciarse el concurso real de infracción que calificó este Ministerio Fiscal.

Igualmente refleja el escrito de formalización del Recurso que "no desconoce este Ministerio la posición jurisprudencial iniciada en la S. de 31-1-1986, que admitió la continuidad delictiva en el delito de violación en el caso excepcional de iteración inmediata del coito con el mismo sujeto pasivo, por insatisfacción o por dominio del furor erótico, siempre que lo sea en el marco de unas mismas circunstancias de tiempo y lugar y bajo la misma situación intimidatoria; y tampoco desconoce, que en el curso normal de un delito de violación, las agresiones sexuales que la preceden y culminan en la introducción son absorbidas por ésta.

Sin embargo en el caso enjuiciado, en las penetraciones, aunque utilizada la misma vía, en modo alguno puede considerarse la existencia de repetición del acto, en cuanto que ninguna semejanza tiene el primero con el segundo, ni puede entenderse que se trata de un sólo acto. La primera penetración no puede considerarse como un primer paso en el camino hacia la violación, sino que es un acto de una brutalidad extrema, manifestación de sadismo (en que podría haberse considerado la agravante de ensañamiento), cuya antijuricidad no puede resultar absorbida por la de la ulterior violación".

El planteamiento recurrente, entiende que no cabe estimar unidad de acción, sino que procede una consideración autónoma de los dos episodios de penetración vaginal descritos en el "factum". Más el argumento definidor de dicha pretensión de tratamiento diferenciado no es suficiente a efectos calificadores, aún cuando si sea estimable para graduar la penalidad de la acción según criterio del juzgador de instancia. La referencia al aspecto sádico del autor o a la brutalidad de su acción tienen el carácter de consideraciones periféricas no esenciales para la consideración de un Dolo renovado en el comportamiento atentatorio contra libertad sexual de la víctima. Tal como describe el suceso en él existe una iteración agresiva sexual en el contexto de una misma ocasión de entorno, ambiente, lugar, sujetos y circunstancias. No se aprecia solución de continuidad entre la primera y segunda penetración para descalificar la interpretación de que las mismas responden a un mismo furor erótico, por más que uno de ellos traiga aparejada una dosis de perversión y brutalidad evidente. Tales connotaciones carecen de la entidad interpretativa que le atribuye el Ministerio Público para dotar de significación propia a ambas agresiones sexuales como respuesta individualizada a impulsos eróticos diferenciados.

La situación compulsiva mantenida, la identidad de comportamiento en el que se mezclan actitudes de solicitud y agresividad y el inexistente lapso de tiempo entre una y otra acción abonan la idea de una doble manifestación de un único impulso erótico merecedor de un tratamiento calificador también unificado de acuerdo con la doctrina de esta Sala emitida en Sentencias como las de 16-2-95, 13-11-95, 20-11-95, 28-11-96 y 17-3-97. Por todo lo cual, debe rechazarse el Motivo.III.