Comentario al Artículo 178 del Código Penal

AutorVictorio De Elena Murillo
Cargo del AutorSecretario Judicial
Páginas263-300

Page 263

§ 1 Concepto y elementos del tipo

El artículo 178 CP que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. 99En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el Page 264 Page 265 Page 266 castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La jurisprudencia ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (SSTS 05/04/2000; 04/09/2000; 22/09/2000; 09/11/2000; 25/01/2002; 01/07/2002 y 23/12/2002). Esta figura delictiva referida al tipo básico de agresión sexual que contempla el art. 178 CP comprende todos aquellos ataques o atentados contra la libertad sexual de la víctima, que es el bien jurídico protegido, entendido como facultad o capacidad de la persona para determinarse espontánea y libremente en el ámbito de la sexualidad, que no sean susceptibles de integrarse en las conductas o agresiones expresamente previstas en el tipo cualificado del art. 179 CP, que sanciona el delito de violación en sus diversas modalidades.

Los requisitos o elementos expresados han sido recogidos también por la jurisprudencia, enfatizando que la acción básica del delito de agresión sexual del art. 178 CP está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona, y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo, consistente en el contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre de significado sexual; y 2) un elemento subjetivo o tendencial, que viene siendo definido como el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual (SSTS 04/06/1999 y 24/06/2002). Asimismo, se viene considerando la concurrencia de la violencia o intimidación como el medio comisivo para vencer la voluntad de la víctima característico y fundamental de esta infracción (SSTS 23/09/2002 y 01/07/2003), estimando que la violencia típica equivale a acometimiento material o fuerza eficaz y suficiente para doblegar dicha voluntad (STS 04/09/2000), siendo la idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación (STS 02/10/2001). (Por todas, SAP LEÓN, sección 1ª, 12/06/2007).

Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así Page 267 debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente (STS 18/12/2003).

§ 2 Bien jurídico protegido

El delito de agresión sexual es una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida (SSTS 07/05/1998; 07/10/1998; 24/09/2003; 18/12/2004; 22/10/2004; 01/12/2004; 29/01/2005; 21/04/2005; 20/05/2005; 02/06/2005; 07/06/2005; 09/06/2005 y 13/06/2005 ). Hoy resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo. El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que los sujetos puedan resultar forzados o inducidos Page 268 por otros a prácticas sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. Por consiguiente, el ejercicio de la facultad de decidir libremente si se tienen o no relaciones sexuales puede ser obviamente afectado aunque el sujeto activo de la conducta las haya mantenido habitualmente con la víctima en momentos anteriores, o aunque se trate de una persona con un vínculo sentimental de especial intensidad, o incluso aunque en un principio se haya consentido explícitamente en mantenerlas; por estas razones, también se conserva la libre determinación de la propia sexualidad, en supuestos en el que no hubo un acuerdo expreso al efecto, pero a partir de los actos precedentes se deducía con seguridad la aceptación inicial de las relaciones sexuales (SSTS 01/12/2004 y 29/01/2005). (Por todas, SAP MADRID, sección 3ª, 25/06/2007). Aun cuando muchas son las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relación al sexo entre parejas, modalidades de penetración o juegos sexuales, incluido sadismo, que sectores sociales pueden rechazar, son situaciones en las que el compañero puede convencer a su pareja y vencer su inicial reticencia, pero lo que no puede admitirse es que uno de ellos avasalle al otro por encima de toda comprensión o dialogo racional y sensato (SSTS 01/12/2004 y 30/11/2000), olvidando que la mujer, al igual que el hombre tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere, sin que sea válido que ante esa definición o postura la contraparte adopte posturas violentas o coactivas (STS 10/07/2007).

Tanto en las agresiones sexuales (artículos 178 y 179 CP) como en los abusos sexuales (artículos 181 y 182 CP), el bien jurídico protegido se concreta en dos aspectos, uno, dinámico y positivo, referido al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, sea activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales de terceros. Siendo ya que la STC 14/07/1998, sugirió que la relación sexual podría estar integrada por conceptos como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, y a tal efecto la Declaración de Derechos del Retrasado Mental de 20 de diciembre de 1971, afirmaba el derecho a ser respetado del ser mentalmente retrasado, y la Page 269 Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, proclamaba los derechos del niño, al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a necesitar protección y cuidados especiales, o a ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, destacando en sus artículos 19 y 34 la obligación asumida por los Estados Parte de adoptar medidas legislativas de protección de los mismos contra cualquier tipo de abuso y de explotaciones sexuales. Pronunciándose en igual sentido la LO 1/96 de 15 de enero, de Protección del Menor. Siendo precedentes de nuestra LO 11/99 relativa a los delitos contra la libertad sexual, el Congreso Mundial contra la Explotación sexual comercial de los niños de Estocolmo, de 27 al 31 de agosto de 1996, y aprobándose en el Consejo de la Unión Europea dos acciones comunes de 24 de febrero de 1997 y 29 de noviembre de 1999, así como la Resolución de 25 de septiembre de 1996 de la Asamblea Parlamentaria del...

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