STS 436/2007, 28 de Mayo de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Jose Francisco, Jose Daniel, Carlos Daniel, Luis Francisco (padre), Jesús Ángel (hijo) y Pedro Antonio, como coautores de un delito contra la salud pública con relación a una partida de cocaína de un total de 439 gramos y 83'3% de pureza.

Los seis habían estado en la madrugada del 1 de marzo de 2000 en el interior de un chalet de una urbanización próxima a Murcia que tenía arrendado el segundo de ellos (Jara) desde seis meses atrás.

Poco después de las 9 horas, momento en que había llegado allí un Peugeot 406 que conducía Pedro Antonio y había alquilado Jose Daniel, comenzaron a salir todos haciéndolo en primer lugar Jose Francisco con un Opel Corsa, matrícula de Lugo, quien tras un corto trayecto fue interceptado por la policía llevando consigo dos teléfonos móviles, 1.005.000 pesetas y una pistola en buen estado.

Luego salió en el citado Peugeot-406 Pedro Antonio sobre las 9,30, también interceptado sin que portara nada de interés.

Escaso tiempo después lo hacen Carlos Daniel y los dos Jesús Ángel Luis Francisco (padre e hijo) en un Renault-21 que conduce Carlos Daniel yendo a su lado el padre y detrás el hijo. Este último vehículo acelera su marcha cuando se da cuenta de que es seguido, viendo entonces los funcionarios que lo seguían cómo salía por la ventanilla trasera derecha un objeto que recogió del arcén el miembro de Vigilancia Aduanera que acompañaba al conductor. Asimismo perseguían al Renault otros coches de la policía, también camuflados, uno de los cuáles lo adelantó, y lo obligó a parar, deteniéndose por detrás otro y siendo detenidos los tres ocupantes del Renault.

Salió en último lugar Jose Daniel a bordo de un Opel Zafira que también había alquilado él mismo y fue visto después en una gasolinera próxima, en cuya cafetería fue detenido sin oponer resistencia, ignorante de las detenciones anteriores de los otros cinco que minutos atrás habían estado con él en el citado chalet.

Todos ellos fueron condenados (art. 368 CP ) en resolución de 31.3.2006 a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 26.384,43 #, valor de la cocaína aprehendida, y además a Jose Francisco se le sancionó con 2 años de prisión por delito de tenencia ilícita de arma de fuego, condena esta última que no ha sido impugnada. Ahora todos formulan sendos recursos de casación por diferentes motivos, salvo los Jesús Ángel Luis Francisco (padre e hijo) que lo hacen juntos en un mismo escrito. Hemos de agruparlos por referirse a cuestiones que se repiten entre sí en varios de ellos.

Examinaremos primero los motivos relativos a quebrantamiento de forma [arts. 901 bis a) y bis b) LECr ]; después los concernientes al tema, también previo al fondo, de la inviolabilidad del domicilio; luego los referidos a la presunción de inocencia en cuanto que las cuestiones de hecho son lógicamente previas a las de aplicación de la norma, dejando para el final los amparados en infracción de ley, los relativos a la aplicación del art. 368 CP y al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

Motivos relativos a quebrantamiento de forma.

Estos motivos son los dos enumerados como quintos en los recursos de Jose Daniel y Jose Francisco .

Ambos se encuentran acogidos al nº 1º del art. 851 LECr, aduciendo los dos falta de claridad, y contradicción en los hechos probados y también el vicio de predeterminación del fallo el segundo de ellos.

Han de rechazarse de plano, ya que en ninguno de tales motivos se dice nada que pudiera tener relación con alguno de los tres incisos de tal art. 851.1º. Lo que hacen aquí estos dos recurrentes es repetir argumentos ya utilizados en los respectivos motivos anteriores.

En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Por la vía del art. 5.4 LOPJ o del 852 LECr, se plantean los motivos primeros de los recursos de Jose Francisco y Jose Daniel y la 1ª parte del motivo 2º del formulado por Pedro Antonio . Se dice que hubo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.2 CE que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio, disponiendo que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él, salvo que haya consentimiento del titular o resolución judicial o en caso de flagrante delito.

Los tres recurrentes se fundan, para pedir que se declare tal infracción en estas actuaciones, en la ausencia, en la diligencia de entrada y registro del chalet donde se hallaban los seis acusados en esa mañana del 31.3.2000, de quien era titular del derecho de arrendamiento de esa vivienda sita en una urbanización próxima a Murcia. Según los recurrentes tenía que haber estado presente Jose Daniel, que era quien había contratado el alquiler de ese chalet y era, por tanto, el interesado al que se refiere el art. 569 LECr que ordena su presencia en la diligencia de registro acordada por el Juez de Instrucción.

2. Han de rechazarse tales tres motivos por lo siguiente:

1. En el fundamento de derecho 11º de la sentencia del Tribunal Constitucional 171/1999 de 27 de septiembre podemos leer lo siguiente:

   "Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurren quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad".

   En el caso presente (folios 1 a 8 de las diligencias previas) se hallan el minucioso y completo oficio de la policía pidiendo autorización para la entrada y registro y el no menos detallado auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura accediendo a tal solicitud, actuaciones a las que no se hace en estos recursos objeción alguna.

2. En esa misma sentencia 171/1999, en el fundamento de derecho siguiente, el 12º, asimismo aparece:

   "A idéntica conclusión y sobre la base de idénticos fundamentos, ha de llegarse en relación con la ausencia del demandante de amparo en el registro de su domicilio, pues también en este caso, en el que según queda dicho no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el resultado del mismo se incorporó al proceso mediante las declaraciones de los policías que lo llevaron a cabo, durante el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa del recurrente de amparo".

   También en el caso que estamos examinando testificaron en el juicio oral varios de los funcionarios que practicaron, con el secretario del Juzgado de Instrucción, la mencionada diligencia de entrada y registro que se realizó en el referido chalet a partir de las 13,30 horas del mismo día en que tuvieron lugar las detenciones referidas, el 1.3.2000. Concretamente dos agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que fueron los dos testigos que primero declararon en la 2ª sesión, y el policía nº NUM000 que en esa misma sesión declaró en quinto lugar. C) Las referidas detenciones se produjeron entre las 9 y las 10 de la mañana y fue en ese momento cuando se recabaron todas las pruebas esenciales para condenar a los seis acusados, el hallazgo del paquete con la cocaína arrojado desde el Renault-21 donde iban los tres que habían venido de Córdoba a Murcia, la ocupación de 1.005.000 pts. en poder de Jose Francisco al poco de salir de la vivienda en su Opel Corsa, y la presencia en el tan repetido chalet de estos cuatro junto con Jose Daniel y Pedro Antonio en los momentos inmediatamente anteriores a tales dos aprehensiones.

   En realidad, lo que se obtuvo en el mencionado registro domiciliario, practicado pocas horas después de tales detenciones, de prácticamente nada sirvió en cuanto medio de prueba de la realidad del delito y de la participación de los acusados en el mismo. Únicamente cabe considerar de importancia (muy secundaria desde luego) el hallazgo de recortes de plástico procedentes de bolsas del mismo material que son con frecuencia utilizados para la preparación y venta al por menor de las pequeñas dosis de sustancias estupefacientes (papelinas). Para comprobar esto último basta examinar el antepenúltimo párrafo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida donde se dice en resumen lo que se encontró en el mencionado registro.

   Desestimamos estos motivos de casación relativos al derecho a la inviolabilidad del domicilio: las condenas aquí recurridas respetaron el derecho fundamental del art. 18.2 CE .

   En relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Examinamos aquí el motivo único del recurso de Carlos Daniel, la segunda parte del motivo 2º de Pedro Antonio, el motivo 1º de los que formularon Luis Francisco y Jesús Ángel (padre e hijo), el 3º de Jose Francisco y el también 3º de Jose Daniel .

En todos ellos, por la vía del art. 852 LECr o del 5.4 LOPJ, se alega otra vez infracción de precepto constitucional, ahora referida al art. 24.2 en su inciso relativo al derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la importancia que tiene en el caso presente vamos a hacer una breve exposición doctrinal con relación a la denominada prueba de indicios.

   De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art.

   24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencia de esta sala de 3.5.99 y la 557/2006 de 22 de mayo ), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

   , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil, que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

   Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

   A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99, a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

   Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas. Tal expresión viene ahora exigida por el párrafo II del mencionado art. 386.1 LEC .

3. La sentencia recurrida cumple su deber de motivación sobre la prueba de cargo existente cuando en el fundamento de derecho 3º razona sobre la condena de los tres cordobeses ( Carlos Daniel y los dos Jesús Ángel Luis Francisco ) y en el 4º hace lo mismo con relación a los otros tres acusados. Se hacen sendas exposiciones correctas en justificación de dichas condenas, por lo que bastaría con remitirnos a su contenido para rechazar todos estos motivos de casación relativos al derecho a la presunción de inocencia.

   No obstante, vamos a razonar nosotros a continuación respecto de la prueba de indicios existente sobre la existencia del delito.

4. A) Señalamos como hechos básicos de tal prueba de indicios los siguientes:

   1. En esa fecha del 31.3.2000 se encuentran los seis acusados dentro de un chalet de una urbanización próxima a la ciudad de Murcia. Hecho admitido por todos ellos, sin que al respecto se haya planteado cuestión alguna. Basta examinar sus respectivas declaraciones en la primera sesión del juicio oral.

   2. Tal reunión se produce, al menos, en los minutos anteriores y posteriores a las 8 de la mañana. Tampoco hay ninguna duda al respecto, habida cuenta de los momentos en que se produjeron las detenciones de tales seis acusados y de sus respectivas declaraciones, así como de lo manifestado por los testigos funcionarios que vigilaban el chalet.

   3. Esa misma madrugada habían llegado de un viaje a Galicia Pedro Antonio y Jose Francisco, no así Jose Daniel (como por error -que consideramos irrelevante- se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida, página 5). Así lo han declarado en el juicio oral dichos Pedro Antonio y Jose Francisco . Ese viaje lo hicieron, no en el Opel Corsal, matrícula de Lugo, propiedad de este último, sino en un Opel Zafira que había alquilado dos días antes, el 28 de febrero, Jose Daniel, en cuyo contrato se hizo figurar como segundo conductor Pedro Antonio . Véase la declaración de este último en el juicio oral y el documento del folio 79 complementado por la comparecencia del 81, ambos de las diligencias previas, donde además consta que en esos dos días que van del 28.2 al 1.3 (era un año bisiesto), tal Opel Zafira recorrió 2500 kilómetros.

   4. Jose Daniel, quien maneja bastantes cuentas bancarias, pese a su escaso patrimonio, tenía alquilado desde meses atrás el chalet referido y, además, dos coches, el citado Opel Zafira y un Peugeot 406. Véanse el documento del folio 78 de las diligencias previas y sus propias declaraciones en el juicio oral corroboradas por el informe de la Agencia Tributaria de los folios 229 y 230 de tales diligencias.

   5. Dicho Jose Daniel, que no pernocta en tal chalet, acudió allí en esa mañana cuando llegaron Carlos Daniel y los dos Jesús Ángel Luis Francisco (padre e hijo), pues el primero ( Carlos Daniel ) dijo que quería saludarlo. Así se deduce de las manifestaciones hechas en el plenario por los tres referidos cordobeses y por Pedro Antonio y el propio Jose Daniel .

   6. En esa mañana del 31.3.2000 se detiene primero a Jose Francisco, luego a Pedro Antonio, después a los tres cordobeses, todos estos en las proximidades de dicho chalet, cuando salieron los coches respectivos que cada uno tomó para marcharse. Y finalmente a Jose Daniel en la cafetería de una gasolinera próxima. Carece de relevancia este orden de detención. Al respecto declararon los seis detenidos y la mayoría de los ocho testigos, miembros de la policía (UDYCO-estupefacientes) y del cuerpo de Vigilancia Aduanera, que se coordinaron para actuar en estos hechos.

   7. Esa primera detención ( Jose Francisco ) se produjo cuando este abandonó el chalet en un OpelCorsa de su propiedad matrícula de Lugo en el cual fue interceptado tras un breve trayecto. Se le ocuparon, entre otros objetos, una pistola y 1.005.000 pts. en billetes. Lo reconoce el propio acusado y lo declararon en el juicio oral (2ª sesión) los dos policías que practicaron esta detención, los números NUM001 y NUM002 que testificaron en último lugar.

   8. Después salió el Renault-21 matrícula de Jaén conducido por Carlos Daniel y ocupado por Jesús Ángel hijo en la parte trasera y Luis Francisco padre en el asiento contiguo al del chófer. Lo siguió, entre otros vehículos, un coche oficial camuflado y ocupado por dos agentes de Vigilancia Aduanera. Cuando los del R-21 se dieron cuenta de que eran seguidos aceleraron la marcha y tiraron un paquete por la ventanilla trasera derecha, lo que vieron tales agentes y lo recogieron del arcén. Tal paquete contenía cocaína, un total de 439 gr. de una pureza del 83,3% como ya hemos dicho. También seguían al Renault otros vehículos de la policía, uno de los cuales adelantó al perseguido y le obligó a parar, procediéndose a la detención de los citados tres cordobeses. Sobre esto han declarado los dos agentes que vieron arrojar el paquete con la droga y lo recogieron, que fueron los testigos, que declararon como 2º y 3º en la segunda sesión del juicio oral. También declaró, como testigo 5º de esa misma 2ª sesión, el policía NUM000, uno de los dos que iban en el coche que paró delante del R-21, quien no vio lo ocurrido, pero dijo que antes de parar habían recorrido 1 kilómetro aproximadamente desde el chalet y que luego fueron a la gasolinera donde los de Vigilancia Aduanera le entregaron el paquete referido y contaron lo ocurrido. El compañero de este último también fue citado como testigo, pero no compareció, ante lo cual el Ministerio Fiscal renunció a su declaración. Todo lo relativo a la mencionada droga fue negado siempre por los tres ocupantes del R-21. No obstante, la Audiencia Provincial creyó lo manifestado por tales dos testigos de Vigilancia Aduanera ante la real existencia del referido paquete con la droga que tales dos agentes luego entregaron a los policías que habían intervenido en la detención de los tres que iban en el Renault.

   9. El contenido del mencionado paquete fue analizado por los correspondientes servicios oficiales del Ministerio de Sanidad con el resultado ya referido 439 gramos de clorhidrato de cocaína de un 83,3% de pureza (folios 161, 162, 163 y 468 de las diligencias previas).

   2. Entendemos que tales hechos, acreditados en la forma que acabamos de exponer, nos revelan datos de los que cabe inferir la realidad de un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que en tal delito participaron los seis acusados:

   1. Sin duda, el dato más significativo al respecto se encuentra en la aprehensidón de esos 439 gramos de cocaína que contenía el paquete que recogieron los miembros de Vigilancia Aduanera inmediatamente después de haber visto cómo había sido lanzado al arcén de la carretera. Los ocupantes del coche eran tres señores que habían venido de Córdoba y a esa hora de la mañana del 1.3.2000, desde antes de las ocho, estuvieron reunidos con los otros tres, Jose Francisco y Pedro Antonio, que en esa misma madrugada habían venido de Galicia, de visitar a los padres del primero acompañado del segundo, en el coche Opel Zafira que dos días antes había alquilado Jose Daniel y en cuyo contrato de alquiler figuraba dicho Pedro Antonio como segundo conductor, vehículo que en esas pocas fechas había recorrido 2.500 kilómetros. Y el tercero que acudió esa mañana al chalet fue el mencionado Jose Daniel a quien llamaron por teléfono a solicitud de Carlos Daniel quien dijo que quería saludar a Jose Daniel al que conocía de antes, aunque por la referida aprehensión de la cocaína en las citadas circunstancias cabe afirmar que no era el mero saludo la razón de la llegada a esa vivienda de este último señor, arrendatario de tal vivienda, y de los dos coches, el Opel Zafira y el Peugeot 406, cuando él mismo (y otras pruebas ya dichas) ha reconocido su no precisamente boyante situación económica.

   2. Otro dato también relevante, que nos sirve para afirmar que en tal vivienda se realizó un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, es el hallazgo en poder de Jose Francisco de 1.005.000 pts. en ese momento en que acababa de salir de allí a bordo de su Opel Corsa. Dijo Jose Francisco y lo afirma también Pedro Antonio (aunque este manifestó no conocer la cantidad) que ese dinero se lo habían dado sus padres en esa visita que ambos habían hecho en las fechas inmediatamente anteriores y de la que habían regresado esa misma mañana. No creyó el tribunal de instancia estas manifestaciones por las razones que expresa la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º -página 15-, a la que nos remitimos. Estimamos que ese dinero, al menos en su mayor parte, es el precio total o parcial de la venta de la tan repetida cocaína que se arrojó desde el Renault 21.

   3. Entendemos que, con lo dicho, queda clara la intervención en los hechos de los tres cordobeses que portaban en tal vehículo la cocaína; de Jose Daniel, que había acudido al chalet tan pronto como llegaron allí dichos cordobeses (los compradores de la droga) en las circunstancias mencionadas; de Jose Francisco que tenía en su poder a esas horas de la mañana esa importante cantidad de dinero; y también de Pedro Antonio

   , tan personalmente ligado a estos dos últimos, que esa misma madrugada había llegado de Galicia con Jose Francisco y que allí estuvo con todos en el chalet en el desarrollo de la operación saliendo del mismo, como lo habían hecho o harían después los demás, a bordo del Peugeot 406 que había alquilado Jose Daniel .

   En resumen, aparecen todos unidos en esa misma mañana del 31.3.2000 y ello solo podría ser en calidad de intervinientes en ese negocio de tráfico de drogas que indudablemente habría tenido su preparación en fechas anteriores y quedó perfeccionado -al menos parcialmente- dentro del chalet en esos momentos anteriores a las mencionadas detenciones.

   Así lo resolvió la sentencia recurrida. Ahora aquí en casación, hemos de considerar que hubo prueba de indicios razonablemente suficiente para justificar los pronunciamientos condenatorios aquí recurridos.

   Hay que desestimar todos estos motivos relativos a una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Examinadas ya las cuestiones sobre quebrantamiento de forma y las demás previas al fondo, tratadas también aquellas que se refieren a cuestiones fácticas (presunción de inocencia), ya nos encontramos en condiciones de referirnos a las que se limitan a denunciar infracción de ley y aquellas relativas a las dilaciones indebidas, temas propiamente jurídicos.

Aquí vamos a estudiar aquellos motivos de casación que, fundados en el art. 849.1º LECr, denuncian aplicación indebida del art. 368 CP. Son el motivo 1º de Pedro Antonio, el 3º del recurso de los Jesús Ángel (padre e hijo), y las primeras partes del 4º de los formulados en los recursos de Jose Francisco (págs. 16 y 17) y Jose Daniel (págs. 30 a 32).

No les falta razón a los recurrentes en cuanto a que en los hechos probados de la sentencia recurrida se relatan alquileres de la vivienda y coches por parte de Jose Daniel, la presencia de la policía vigilando el chalet y el resultado de estas vigilancias: entradas y salidas de tal vivienda, vehículos que cada uno de los acusados usaba, detenciones de los luego condenados, etc.; pero es lo cierto que todos estos hechos son los que después, a través de la prueba de indicios que acabamos de razonar en el fundamento de derecho anterior, nos conducen a la realidad de una transacción sobre venta de drogas que tuvo su consumación en el interior de ese chalet donde todos los acusados participaron, aunque no se pueda precisar la conducta concreta de cada uno. Como bien explica la sentencia recurrida, existieron unas relaciones personales entre los acusados vecinos de la zona de Murcia entre sí ( Pedro Antonio y Jose Daniel ) y con el gallego Jose Francisco y una relación de inmediatez temporal y espacial entre los sucesos acaecidos en esa mañana del 1 de marzo de 2000 que nos conducen a afirmar, como acabamos de explicar, que todos estuvieron dentro del chalet consumando el intercambio de cocaína por dinero que, una vez llegaron Pedro Antonio y Jose Daniel a donde les esperaban los cordobeses, todos salen para marcharse con sus respectivos vehículos, siendo detenidos por quienes vigilaban la vivienda en la operación policial que se había montado al respecto.

Entendemos que, conforme a tales hechos que se narran en la sentencia recurrida, cabe razonablemente inferir, como lo exponen los magistrados de la Audiencia Provincial de Murcia, la participación de todos los acusados en ese concreto negocio de venta de cocaína, que encaja en el inciso 1º del art. 368 CP, al ser esta sustancia de las que causan grave daño a la salud.

Rechazamos así todos los motivos de estos recursos en los que se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 368 CP .

1. Ahora solo nos queda por examinar el tema de las dilaciones indebidas. Se refieren a él por una u otra vía -la del art. 849.1º LECr por no aplicación de la correspondiente circunstancia atenuante analógica o la del art. 852 relativa a infracción de precepto constitucional, el que reconoce (art. 24.2 CE ) el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas-, los motivos siguientes: el 2º y la 2ª parte del motivo 4º, tanto del recurso de Jose Daniel como del interpuesto por Jose Francisco, el 2º de los Jesús Ángel y el 1º de Pedro Antonio en los cuales se pide la aplicación de la mencionada circunstancia atenuante y ello incluso con el carácter de muy cualificada de la regla 2ª del art. 66.1 CP .

2. Conocido de todos es cómo esta sala, tras dos reuniones anteriores (2.10.92 y 29.4.97 ) en las que se rechazó la posibilidad de apreciar como circunstancia atenuante la existencia de dilaciones indebidas, en otra reunión plenaria celebrada el 21.5.99 acordó reconocer tal eficacia aplicando el apartado 6º del art. 21 CP que se refiere a las llamadas atenuantes por analogía. Entendimos que así se reconocía una compensación en favor del reo por los perjuicios sufridos por tales dilaciones sin culpa atribuible a su propio comportamiento.

Esta sala ha examinado el trámite aquí seguido para comprobar si han existido las dilaciones injustificadas que aquí se denuncian, y tras ello hemos llegado a las conclusiones siguientes:

1. En primer lugar, no hemos apreciado retraso alguno en el trámite desde la incoación del procedimiento, hasta la conclusión del sumario, que se produjo el 17.7.2001, cuando se había iniciado el trámite el día 1.3.2000, fecha de las detenciones y aprehensiones de la droga y el dinero a que ya nos hemos referido.

2. Tampoco hubo retraso en la fase última, desde que la causa se recibió en la Audiencia Provincial (por segunda vez) el 20.5.2003 hasta la definitiva celebración del juicio oral con la consiguiente sentencia, lo que tuvo lugar en marzo de 2006 . Mucho tiempo parece el transcurrido para tal tramitación en este último periodo procesal; pero ello ha de conisiderarse justificado conforme a las explicaciones que nos ofrece la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º, ya que hubo una incidencia procesal que no permitió celebrar el juicio antes, al haber sido detenido y enjuiciado en Italia uno de los seis aquí recurrentes, Pedro Antonio, que estuvo preso y fue condenado en aquel país por delito relativo al tráfico de cocaína, y no fue fácil conseguir que pudiera venir a territorio español para ser enjuiciado junto con los otros cinco acusados. Dada la forma en que ocurrieron los hechos, no aparecía bien definido qué papel desempeñó cada uno de los acusados en los aquí examinados; por ello nos parece razonable que el tribunal de instancia quisiera enjuiciarlos a todos juntos.

3. Como bien denuncian algunos de los recurrentes, hubo un primer periodo de dilación injustificada al tener que considerarse excesivo el transcurso de casi ocho meses desde que se concluyó el sumario hasta que tal conclusión fue revocada como consecuencia de la necesidad de cambiar el procedimiento. Se siguió por las normas del ordinario, por la posible apreciación de la circunstancia de agravación específica dada la notoria importancia de la cantidad de cocaína aprehendida (entonces aplicable conforme a la doctrina de esta sala); pero hubo de transformarse en procedimiento abreviado al haber subido la cantidad límite inferior para la apreciación de tal agravación desde 150 a 750 gramos de sustancia pura. Entendemos que fueron demasiados esos ocho meses para tal cambio de procedimiento. Quizá la mitad hubiera sido un plazo razonable.

4. También se denuncia con razón otro retraso que carece de justificación, producido por un error al haberse declarado correctamente por el Juzgado de Instrucción como órgano que habría de enjuiciar estos hechos la Audiencia Provincial y haberse, sin embargo, remitido las actuaciones a un Juzgado de lo Penal, que lo estuvo tramitando hasta que, advertido tal error, se acordó la oportuna inhibición en favor del mencionado tribunal. Esto, como bien dicen los recurrentes, produjo otra dilación injustificada, no de unos cinco meses, como alguno alegó, sino de algo menos de cuatro.

5. En conclusión hubo dos retrasos de unos cuatro meses cada uno, que carecen de justificación y deben considerarse constitutivos de las dilaciones indebidas aquí denunciadas, lo que justifica la apreciación de la mencionada circunstancia atenuante analógica. Ahora bien, no como muy cualificada, sino con el carácter de simple. Tales dos retrasos no merecen mayor beneficio para los acusados. No cabe hablar aquí de cualificación y, menos aún, en el grado superlativo que viene exigido por el adverbio "muy" utilizado en el art. 66.1, regla 2ª .

6. Hay que apreciar, pues, los motivos aquí examinados, lo que ha de aprovechar a todos los condenados por lo dispuesto en el art. 903 LECr, es decir, también a Carlos Daniel que nada razonó sobre este extremo; lo que ha de repercutir en materia de la condena en costas, en cuanto que habrán de declararse de oficio las de todos los recursos por lo dispuesto en el párrafo I del art. 901 de tal ley procesal.

7. En cuanto a las penas a imponer:

a') Nada cabe rebajar respecto de la impuesta por tenencia ilícita de armas, pues se aplicaron los arts. 564.1.1º y 2.1º -arma de fuego corta con la numeración borrada- y ya se le impuso el mínimo legal permitido, tope que hay que respetar por lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66.1 CP .

b') Lo mismo hay que decir, en cuanto a la pena de multa con que se sancionó a todos los acusados por el delito de tráfico de drogas, pues la impuesta lo fue en el tanto del valor de la cocaína aprehendida

26.384,43 #.

c') Sin embargo, como no se impuso el mínimo en cuanto a la de prisión por tal delito del art. 368, algo habrá de rebajarse para dar alguna significación a la apreciación de esta atenuante por analogía. En lugar de los 3 años y 6 mismos acordados en la sentencia recurrida, lo fijamos en 3 años y 4 meses, dado que la importancia de la cantidad de cocaína objeto de este delito, 439 gramos con una pureza del 83,3% así lo aconseja.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Luis Francisco y Jesús Ángel, Pedro Antonio, Jose Francisco y Jose Daniel, por estimación de sus respectivos motivos relativos a la atenuante analógica por dilaciones indebidas, lo que aprovechará al otro recurrente, Carlos Daniel . Por ello anulamos la sentencia que a todos condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas y a Jose Francisco además por tenencia ilícita de armas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha treinta y uno de marzo de dos mil seis, declarando de oficio las costas de todos estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Molina de Segura, con el núm. 33/2002 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas contra los acusados Jose Daniel, Carlos Daniel

, Luis Francisco, Jesús Ángel, Pedro Antonio y Jose Francisco a este último además por un delito de tenencia ilícita de armas, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que procede aplicar la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

III.