STS 1066/2002, 7 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario con el número 10/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 4 de septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- Se considera probado y así se declara que sobre las 23.30 horas del día 23 de marzo de 1999, Augusto , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo NUM000 de Lufthansa procedente de Bogota, via Frankfort, portando en en [sic] doble fondo y asas de las dos maletas que constituían su equipaje, facturado a su nombre y que el mismo recogió en la cinta transportadora, 1002.100 gramos de cocaína [sic] con una riqueza en base del 57%, cuyo valor aproximado en el mercado ilícito es de 10.683.750 ptas.

El acusado, que tenía billete de vuelta Barcelona-Frankfurt-Bogota para el dia 31 de marzo 1999y al que se ocuparon 2.500 dolores USA producto del tráfico ilícito que realizaba, poseía y portada dicha sustancia con la finalidad de su distribución a terceros, extremo que conocía."

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notaria importancia, sin circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de 22.000.000 de ptas, así como al abono de las costas procesales.

Dese a la sustancia ocupada y dinero intervenido el destino legalmente establecido."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 17 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de artículo 24 de la Constitución Española, al producir la actividad policial una manifiesta indefensión. Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. Cuarto.- Infracción del Ley, nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 de Código Penal. Quinto.- Infracción de Ley, nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto de los artículos 238 y s.s. de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 11.1 del mismo Cuerpo Legal. Sexto.- Infracción de Ley, nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Penal, en concreto del artículo 520 del mismo Texto Legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años de prisión y multa de veintidós millones de pesetas, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 17 de la Constitución Española, al no haberse producido su detención a la misma llegada a territorio español, pasando así a disfrutar desde ese momento de las garantías propias de tal situación, cuando la policía de nuestro país ya sabía con antelación que portaba droga entre sus pertenencias, pues fue alertada, en ese sentido, por las autoridades alemanas, ya que Augusto había hecho escala previa en aquel país.

Se plantea por consiguiente, de una forma un tanto paradójica, la vulneración del derecho fundamental a la libertad deambulatoria del recurrente, precisamente por el hecho de no haber sido formalmente privado de esa libertad desde un primer momento, por los funcionarios policiales españoles, en el momento mismo de su llegada a nuestro país.

Lo que quizá se está queriendo decir es que se infringió, con ese comportamiento policial, su derecho a un procedimiento con todas las garantías y, en especial, a la interdicción de la indefensión pues, de haber sido detenido inicialmente, hubiere gozado desde entonces de la correspondiente asistencia Letrada, además de la concreta información de los derechos que, en nuestro sistema, asisten a quien ha sido detenido.

Tan paradójica pretensión olvida que esos derechos sólo son propios de quien previamente ha sido privado de libertad, pues se configuran en el ordenamiento precisamente por la especial función tutelar que merece el que se haya en esa situación restrictiva de derechos. Y que, previo a ello, para que la detención se encuentre justificada, los agentes han de comprobar la sospecha o "notitia criminis" con que cuenten, con cierto grado de certeza o, al menos, de forma suficientemente afianzada para poder proceder al arresto.

En este caso, el "fax" enviado por la policía alemana no pasa de ser una simple denuncia de unos hechos de los que se ha tenido conocimiento con ocasión del tránsito de Augusto por aquel país (luego, al abordar el análisis del Segundo motivo, volveremos a insistir sobre este punto), sin que allí se decida intervenir por simples razones de eficacia en orden a poder ampliar el círculo de los posibles implicados en tales actividades ilícitas. Y que, como tal "notitia", precisa de que, antes de practicar ninguna diligencia tan lesiva de derechos como la detención, se constate que, por ejemplo, no se ha producido un error de identidad acerca del supuesto autor de la infracción.

Cumplen en consecuencia, rigurosamente, los funcionarios con sus deberes profesionales, tanto en aras del progreso en el descubrimiento pleno de los hechos y de sus eventuales partícipes como en el del respeto a las garantías del propio sospechoso, cuando, sólo tras cerciorarse de que éste porta en su equipaje susbstancia de tráfico prohibido y comprobar que pretende abandonar las instalaciones aeroportuarias sin contacatar con nadie, proceden a su detención. Momento a partir del cual entran en juego los derechos que le son propios en tutela de su comprometida situación.

La previa ocupación de la droga, por consiguiente, ostenta el mero carácter de aseguramiento y documentación de los efectos e instrumentos del delito, que son propios de la función que encomienda la Ley a la policía, dentro de su misión de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente (arts. 126 CE, 282 y 292 LECr, 11 g) de la L.O. 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 4 y 28 del R.D. 768/87 sobre Policía Judicial). Y, en tal sentido, integra el atestado policial que precisará, para adquirir verdadera fuerza probatoria, su introducción en el Juicio oral, como aquí correctamente se ha hecho, por medio de las declaraciones de los funcionarios que tomaron parte en la diligencia, para adquirir verdadera eficacia probatoria, según nos recuerda la STS de 20 de Noviembre de 2000, entre otras.

Debiendo concluir, por tanto, en que no existió irregularidad alguna, menos aún infracción de derecho fundamental, cuando los funcionarios de policía, antes de practicar la detención y por mucho que estuvieran alertados por las Autoridades alemanas acerca de las sospechas y datos objetivos incriminatorios que recaían sobre Augusto , procediesen a comprobar si en el equipaje del recurrente efectivamente había droga, dentro, por otra parte, de las facultades que, en todo caso, ostentan los funcionarios aduaneros con carácter general y respecto del examen de los equipajes de cualesquiera viajeros internacionales, con las salvedades legales (valijas diplomáticas, etc.) que no son del caso.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del Recurso.

Sostiene el motivo Segundo, de nuevo por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en este caso en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, que al tiempo de la ocupación de la droga que dio origen a las actuaciones, se vulneraron los derechos fundamentales del recurrente, causándole indefensión, al no haberse procedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 263 bis de la Ley de procedimiento para la "entrega vigilada", con la debida intervención judicial, ni a la misma asistió Letrado, además de desconocerse si la policía alemana, al detectar la sustancia que Augusto portaba en su equipaje, actuó con estricto cumplimiento de las necesarias garantías para ello. Circustancias que, en definitiva, viciarían de nulidad tal diligencia y, con ella, todas las restantes pruebas practicadas en el procedimiento y de aquel origen nulo derivadas.

Obviamente, la necesaria aplicación del régimen legal previsto en el vigente artículo 263 bis de nuestra Ley procesal, depende de que, en efecto, nos hallemos ante una verdadera "entrega vigilada" de sustancia prohibida. Y si tal evidencia nos vemos obligados a consignar no es sino porque en el Recurso se pretende la obligada aplicación de ese régimen procesal a algo que no constituyó, en realidad, una entrega de esa especie.

Por mucho que sea cierto el que la comunicación remitida desde Alemania contenga una expresión equivalente a "entrega vigilada", ello no es óbice alguno para que nosotros afirmemos, rotundamente, que la actuación de los funcionarios policiales, en un correcto entendimiento y ejercicio de las previsiones legales, no puede ser considerada como tal.

Ese especialísimo mecanismo habilitado en el referido art. 263 bis de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, encuentra su inequívoco ámbito en la circulación de correspondencia o paquetería postal. Y ello es así de incuestionable pues: a) la finalidad evidente de este instrumento procesal no es otra que la del descubrimiento de las posibles implicaciones, en el delito perseguidio, por parte de los destinatarios de la "entrega", lo que evidentemente no encaja con el supuesto de una maleta, bolsa u objeto similar, que es ya portada por una persona; b) las garantías que el mismo artículo 263 bis contempla son las propias del amparo del secreto de las comunicaciones postales, en todo distintas al régimen que siguen los equipajes transfronterizos u otras clases de mercancías, que pueden ser controlados y examinados, sin problema alguno ni necesidad de autorización judicial, por las propias autoridades aduaneras; y c) la explícita remisión que en el precepto que comentamos se contiene, al artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es dato revelador suficientemente definitivo de que sus previsiones se inscriben en el ámbito estricto de la circulación de sustancia contenida en envíos de carácter postal.

En este caso nos hallamos, por el contrario, ante un porte que no necesitaba ser "entregado" a nadie, para determinar al sujeto vinculado con la infracción, ya que circulaba de la mano del propio poseedor. Y, por ello, al no estar ante un supuesto amparado por las garantías que ostenta la circulación de la correspondencia, dentro del régimen del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE), como nos recuerdan, por ejemplo, las SsTS de 26 de Marzo de 1997 o 21 de Marzo de 2000, es por lo que este Segundo motivo ha de ser también desestimado.

Máxime cuando, así mismo, la alusión a sospechas acerca de hipotéticas posibilidades de irregular manipulación por las autoridades policiales alemanas del equipaje que contenía, a su llegada a España, la droga de referencia, que pretende la declaración de nulidad de la diligencia de ocupación y, con ella, de todo el material probatorio consecuente, con cita de la STS de 13 de Octubre de 1998, no sólo contradice la más reciente y abundante doctrina de esta Sala (SsTS de 14 de Febrero y 8 de Marzo de 2000, por ejemplo) referente a la irrelevancia de unas tales manifestaciones en relación al enjuiciamiento de la conducta cometida en nuestro país, cuando además no existe razón alguna para sospechar de la comisión de actos irregulares por parte de las autoridades extranjeras ni tan siquiera de la existencia de motivos para ello, sino que, además, en este supuesto, tal alegación queda completamente debilitada al recordar, de una parte, que no nos encontramos, como ya se ha dicho, ante la apertura de un envío postal sino ante la de un equipaje en la aduana, con lo que ello supone en orden al diferente nivel de garantías aplicables, y, de otra, que el recurrente incluso no niega la imposibilidad de la presencia de la droga en el equipaje que portaba ya que, según él mismo, éste le había sido proporcionado en su país por una tercera persona.

Se articula el motivo Tercero de nuevo sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución Española, en esta ocasión al afirmar que no puede hablarse de verdadera posesión de la droga intervenida, por parte de Augusto , al desconocer éste la existencia de la cocaína en el interior de las maletas que portaba.

Entendiendo, aunque así no se diga expresamente en el Recurso, que la alegación en realidad se vincula a una supuesta falta de prueba respecto de ese conocimiento, por parte del recurrente, de que era portador de droga, hemos de afirmar, a la vista de lo actuado, que el Tribunal de instancia sí dispuso de elementos bastantes para alcanzar su recta convicción condenatoria que, por otra parte, razona con toda solvencia, tanto sobre el dato objetivo de la ubicación de una cantidad tan importante y costosa de droga en el propio equipaje de Augusto , como a la vista de lo poco creíble que resulta la versión exculpatoria de éste, pues no se corresponde el desembolso que supone el viaje trasatlántico y la elevada cantidad de dinero en metálico que también llevaba consigo, con el hecho de que hubiere tenido necesidad de que un amigo le prestase sus maletas. Y ello unido también al dato importante de su antigua profesión, policía del aeropuerto de Bogotá, que, contra lo que se sostiene en el Recurso, puede contribuir como un elemento incriminatorio más, dada la mayor prevención que persona de esos antecedentes profesionales ha de tener a la hora de trasladarse portando un equipaje que pudiera haber sido manipulado previamente.

Por consiguiente, con tal material probatorio disponible y la razonable valoración que del mismo lleva a cabo la Audiencia, el mismo destino desestimatorio de los que le preceden ha de seguir este motivo.

Reitera el Recurso, en su Cuarto motivo, la ignorancia del recurrente respecto de la existencia de la droga, ahora a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, y ello unido a la pretensión de concurrencia, en todo caso, de un "error de tipo" acerca de la agravación que supone la notoria importancia de la substancia portada.

Habiendo razonado ya suficientemente, en el Fundamento anterior, la solidez de la base del pronunciamiento alcanzado por el Tribunal "a quo", desde las consideraciones de orden probatorio que han de hacerse extensivas aquí también a la exclusión del "error de tipo", en este caso especialmente, de nuevo por el evidente conocimiento, siquiera genérico, que de esta materia ha de poseer el recurrente más incluso que la mayor parte de las personas, en su condición de ex policía, precisamente del aeropuerto de Bogotá (Colombia), la vía procesal que ahora viene a utilizarse obliga, como sobradamente sabemos, al respeto escrupuloso de la intangibilidad del relato de hechos probados contenidos en la Resolución de instancia, fruto de aquella correcta valoración de las pruebas.

Y, en ese sentido, los términos literales de la narración fáctica no pueden ser más concluyentes, en orden a justificar su subsunción en la figura delictiva descrita en el artículo 368 del Código Penal, cuando afirman que el recurrente "...poseía y portaba dicha sustancia con la finalidad de su distribución a terceros, extremo que conocía."

Lo que conduce directamente a la conclusión desestimatoria del motivo.

No obstante, a la vista de la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública enjuiciado, 571 grs. de cocaína pura, que mereció una calificación por la Audiencia conforme al subtipo agravado previsto en el art. 369.3º del Código Penal, aplicando el criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001, al que el propio recurrente alude en su escrito de contestación a la impugnación que formula el Fiscal contra su Recurso y seguido ya en diversas resoluciones de esta Sala posteriores al mismo, según el cual el límite determinante de la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de la cocaína, tras la oportuna actualización, ha de elevarse a los 750 grs. puros, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.

Al remitirse expresamente los dos últimos motivos del Recurso, el Quinto y el Sexto, que citan en su fundamento los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 520 de la misma Ley procesal, a los expuestos en primer y segundo lugar del Recurso, lo dicho anteriormente respecto de éstos alcanza para justificar también la desestimación de dichos dos últimos motivos, pues les dá cumplida respuesta, incluso frente a los nuevos argumentos normativos empleados, dada la ya referida validez de la obtención de la principal prueba de cargo: la aprehensión de la droga en poder del recurrente, y el adecuado cumplimiento de las normas procesales relativas a la detención del mismo.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso de la cocaína, actualiza y fija dicha cuantía en los 750 grs. de sustancia pura.

De modo que, como quiera que la cocaína poseída por el acusado, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 571 grs. de droga pura, debe calificarse y sancionarse su ilícita conducta de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las sustancias que causan grave daño a la salud cual es el caso de la cocaína, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la sustancia.

Debiendo imponerse en definitiva, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de seis años de prisión y multa de veinte millones de pesetas, aproximadamente doble del valor de la droga ocupada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Augusto , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinte millones de pesetas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos acordados y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.