STS 1407/2005, 28 de Octubre de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:6593 |
| Número de Recurso | 1162/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1407/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Alberto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional contra la Sentencia de fecha 30/03/2004 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, con sede en Melilla, en la causa Rollo nº 26/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 86/2003 (antes DP 1619/2002) del Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, seguida contra Alberto y otro, por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José-Carlos Romero García.
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El Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla siguió el Procedimiento Abreviado nº 86/2003 (antes Diligencias Previas nº 1619/2002) respecto a Alberto y Felix por delito contra la salud pública, y elevó las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, con sede en Melilla, que, en la causa Rollo Sala nº 26/2003, dictó Sentencia de fecha 30/03/2004, que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero.-Que a raíz de rumores fundados llegados a conocimiento de la unidad policial adscrita a la investigación de delincuencia especializada y violenta que versaban sobre la existencia de un importante foco de venta de heroína y cocaína en la barriada de Reina Regente, noticias en las que aparecía como uno de los principales vendedores de las sustancias estupefacientes ya circunscritas concretamente en su modalidad de "revuelto" un individuo apodado Zapatones, dicho grupo montó un dispositivo enderezado a la constatación de tales hechos en el mes de octubre del año 2002. Merced a dicho operativo orquestado a través de una unidad de vigilancia localizada a escasos metros del inmueble que servía de residencia al acusado Felix sito en el nº de gobierno NUM000 de la CALLE000 conectada vía intercomunicadores con otra dotación situada a una distancia comprendida entre 100 y 200 metros encargada de interceptar a los presuntos compradores de la droga, una vez que su fisonomía e indumentaria le era facilitada por el grupo de vigilancia, los miembros destacados en el operativo de observación directa pudieron percibir cómo en distintas ocasiones Felix por el cauce de la ventana lateral que franqueaba su morada realizaba múltiple transacciones con individuos que se acercaban a la misma, intercambiando dinero en papel moneda por unos pequeños envoltorios de color blanco y disposición rectangular llegando incluso a oír los componentes de la unidad de vigilancia, dada su proximidad al escenario de autos -fijada sobre unos 125 metros-, como se efectuaban alguna de las citadas transacciones, las cuales en unió de otros incidentes de puntual relevancia fueron objeto de un reportaje fotográfico verificada a tal efecto por la fuerza actuante.-Segundo.- Como fruto del acotado dispositivo policial fue detectado el día 11 de octubre del repetido ejercicio anual, interin llevaba a cabo una transacción de las ya circunstanciadas, el que ulteriormente resultó identificado por la unidad e interceptación gracias precisamente a los datos proporcionados por la dotación en servicio de vigilancia, como Oscar reconocido de motu propio consumidor de este tipo de sustancias quien a interpelación policial , y tras intervenirse en su poder dos papelinas de la configuración, formato y color ya referidos conteniendo un compuesto de cocaína y heroína, admitió haberlas adquirido a Felix en su vivienda por un precio de 6 euros la dosis. Desprendiéndose de las indagaciones efectuadas ulteriormente por la policía que Felix era drogadicto.-Tercero.- Que en el seno de las investigaciones y del operativo puesto en escena por la policía judicial ser advirtió la presencia de un individuo joven, al que identificaron con el apelativo de Alejandra, que concreta frecuencia aparecía en compañía de Felix, sorprendido en una ocasión en labores de cooperación en la venta protagonizada por aquél y que habitualmente realizaba tareas de control, encauzamiento y ordenación de los potenciales toxicómanos que acudían al domicilio de aquél para procurarse sus dosis estupefaciente; individuo que fue objeto de filmación en el reportaje fotográfico confeccionado ad hoc y que respondía a la identidad de Alberto, acusado que con motivo de un incidente protagonizado en los aledaños de la vivienda por un grupo de consumidores salió del mismo para conminarles con miras a que depusiesen su aptitud exhibiendo un cuchillo que portaba en una de sus manos.-Hehos que se declaran expresamente probados".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la misma, de los arts. 368, 61 y 66 y concordantes del Código Penal, a Felix a las penas de prisión de 4 años multa de 70 euros de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a Alberto, a las penas de prisión de 3 años de multa de 70 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-Asimismo procede condenar a los acusados, al pago de las costas vertidas durante la sustanciación de la presente causa.-Abonamos para el cumplimento de las respectivas condenas la totalidad del tiempo que los condenamos hubiesen estado privados de libertad por esta casua.-Procédase a la destrucción de la droga intervenida.-Reclaménse del Juzgado instructor una vez concluida conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y además partes personadas, indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.-Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Alberto Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del acusado Alberto se basa en los siguientes motivos:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión del único motivo esgrimido, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 21/10/2005.
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Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) deduce Alberto su único motivo de casación: vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.
La sentencia expone que ha contado, como medios probatorios, con las declaraciones de dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía, testigos con arreglo al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apoyadas por fotografías que fueron tomadas también policialmente y con el testimonio de un cliente de la droga. Y el recurso no denuncia que tales medios hayan sido obtenidos o aportados al proceso con infracción de normas constitucionales u ordinarias. Así tan sólo resta examinar si la prueba incriminatoria era suficiente y si en la ilación de la Audiencia se ha quebrantado alguna pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.
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Objeta el recurrente que no consta en qué consistió la cooperación de Alberto con Felix en las ventas que éste efectuaba de drogas, ni cuáles fueron en cuantía y pureza las que enajenaba. Pero los policías declaran en el juicio que vieron cómo, en la venta de droga que se llevaba a cabo en la casa de Felix (Emilio), Alberto se dedicaba a la vigilancia y al control de los clientes. Y, en cuanto a la condición de lo vendido, el cliente interceptado por los policías y que compareció al juicio manifiesta que compraba la droga a Emilio y había declarado que lo adquirido era mezcla de cocaína y heroína, lo que ratificó en el Juzgado.
También objeta el recurrente que en las fotografías no existe imagen alguna de Alberto y que, a pié de aquéllas, se atribuye las tareas de vigilancia y control de los clientes a otra persona que lleva una gorra. No es así; el vigilante de la gorra es persona distinta de Alberto, pero a éste también se les atribuye por los policías vigilancia además de control.
Debemos insistir en que únicamente el vacío probatorio, por inexistencia o por nulidad de las pruebas incriminatorias, o la inexistencia o la irracionalidad de la motivación en las inferencias pueden dar lugar a estimar indebidamente apreciada la desvirtuación de las presunción de inocencia -véanse sentencias de 16/04/2003 y 05/06/2003, TS-. Tales vicios no son de apreciar en el presente caso, y el recurso no puede prosperar.
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Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas al recurrente las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional, ha interpuesto Alberto contra la sentencia dictada, el 30/03/2004, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima con sede en Melilla, en causa contra aquél seguido por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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