STS 413/2002, 11 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario nº 3/99 contra Fernando y Jose Enrique , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha quince de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, se pudo determinar que los procesados, todos ellos de nacionalidad marroquí: Fernando , Jose Enrique (sic) y un tercero, no enjuiciado en este acto, mayores de edad y sin antecedentes penales, se venían dedicando en esta capital a la distribución y venta de cocaína y hachís, realizando también tales actividades ilícitas con los acusados una cuarta persona.- Los procesados utilizaban como punto de encuentro y reunión las inmediaciones del Bar Rachi, sito en el Paseo de Las Canteras de esta ciudad. Desde allí dirigían sus actividades, poniéndose en contacto con sus clientes a través de frecuentes llamadas realizadas desde teléfonos móviles. Al mismo tiempo, el piso sito en la calle DIRECCION000 , NUM001 D, en el que habitaban Fernando y Jose Enrique , servía para almacenar parte de la sustancia estupefaciente utilizada por los procesados, pudiéndose apreciar frecuentes entradas y salidas del domicilio por parte de todos ellos. La vivienda estaba alquilada por el procesado Fernando .- Para la distribución de las sustancias estupefacientes los procesados alquilaban vehículos en la empresa "Autos Moreno", en la sucursal de la calle Sagasta 39, siendo el encargado de tal cometido Daniel .- Como consecuencia de sucesivas vigilancias y seguimientos que se inician el dos de marzo de 1999, el doce de mayo de ese mismo año se decide intervenir y proceder a la detención de los procesados. En ese día es visto el procesado en búsqueda y captura acompañado de dos personas en el vehículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula CV-....-CV , alquilado en la antes mencionada empresa. Después de hacer un recorrido por varias calles de la Ciudad Alta, en el que recoge alrededor de las 13:15 horas a dos personas: un hombre y una mujer que no pudieron ser identificados con los que se había entrevistado al mediodía de ese mismo día. Tras bajar por la Avda. de Escaleritas, el citado vehículo se detiene al final del Paseo de Chil, lugar próximo a la vivienda de los procesados Fernando y Jose Enrique , donde se baja del coche la mujer, que no pudo ser detenida la cual, al percatarse de la presencia del agente de la Guardia Civil que les seguía en una motocicleta, arroja a una papelera una bolsa que contenía en su interior un paquete con una sustancia blanca. Dada la orden de interceptación del vehículo, éste fue localizado justo en frente de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , NUM001 , que se halla al final del citado Paseo de Chil. Los ocupantes del citado vehículo al percatarse de la presencia de los agentes de la Guardia Civil, salieron huyendo, pudiendo ser detenido solamente uno de ellos y dándose a la fuga el otro. Tras el oportuno registro fue hallado en el interior del vehículo otro paquete conteniendo igualmente un paquete con una sustancia blanca. Los mencionados paquetes fueron remitidos al Organismo de Sanidad el cual, al someterlos al análisis correspondiente, arrojó como resultado que los dos envoltorios mencionados eran cocaína con una riqueza del 62,9 % en cocaína base y con un peso total de 1.994,600 gramos. Dicha sustancia estaría valorada en el mercado ilícito en 9.9950 pesetas el gramo.- Dada la conexión constatada por los seguimientos y vigilancias efectuadas por los agentes de la Guardia Civil, consistente en entradas y salidas y del arriba mencionado domicilio y entrevistas en las Canteras y en la Plaza de España, con autorización judicial y en presencia del Secretario Judicial, se procedió a la correspondiente entrada y registro del piso de DIRECCION000 , NUM001 , NUM003 . Como resultado del mismo se encontraron dos paquetes con una sustancia que, tras el oportuno análisis del Organismo de Sanidad, resultó ser: cuatro pastillas de resina dura marrón identificada como 484,400 gramos de hachís con una riqueza del 3,8 % en delta-9-tetrahidrocannabino y otros cuatro trozos de pastilla de resina dura marrón identificada como hachís con un peso de 683 gramos, con una riqueza del 5,5 % en delta-9-tetrahidrocannabinol. El hachís intervenido hubiese alcanzado en el mercado ilícito de tal sustancia el valor de 635 pesetas el gramo.- Así mismo, en el citado registro fueron hallados: tres dinamómetros, diversa documentación, teléfonos móviles, así como 100.000 pesetas correspondientes a Jose Enrique y 91.000 pesetas pertenecientes a Fernando , ambas cantidades en billetes fraccionados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Fernando y Jose Enrique (sic) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, ya definido, a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS y al pago de las costas procesales.- Le abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Decretamos el comiso definitivo y la destrucción de la droga intervenida, lo que deberá quedar acreditado. Así mismo decretamos el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente, lo que deberá quedar acreditado".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Fernando y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Fernando : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 24.2. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador. II.- RECURSO DE Jose Enrique : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del 5.4 L.O.P.J en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías, provocador de indefensión al denegarse la nulidad de actuaciones solicitada en el acto de juicio oral por infracción de precepto constitucional relativo a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de nuestra carta magna, en armonía con el igualmente infringido derecho a la intimidad recogido en el artículo 18.2 de la meritada ley fundamental y ambos en relación con los artículos 545 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la Constitución. TERCERO.- Por infracción de ley, en base la inadecuada aplicación del subtipo agravado de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y no aplicación del tipo básico del mismo artículo 368 C.P.. CUARTO.- Por infracción de ley, en base la inadecuada aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.3º en relación con el artículo 68, y no aplicación del tipo básico del artículo 368 C.P.. QUINTO.- Por infracción de ley, en base la inadecuada aplicación del subtipo agravado de pertenencia a organización o asociación del artículo 369.6º en relación con el artículo 68, y no aplicación del tipo básico del artículo 368 C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de febrero de 2002.

Vamos a agrupar el examen de los dos motivos de casación formulados por Fernando y el segundo de los formalizados por Jose Enrique , pues todos ellos tienen como denominador común la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 C.E., en la medida que ponen en cuestión la estructura racional de la inferencia llevada a cabo por la Sala en la prueba indiciaria.

Debemos distinguir, no obstante, la prueba de cargo relativa a la participación de los recurrentes en el tráfico de cocaína, de la atinente al hachís, pues se trata de supuestos probatorios diferentes.

Es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que lleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el artículo 386 LEC (antes artículos 1249 y 1253 C.C.), siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. vigente). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim. en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determina la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros. En síntesis, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim.; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta. (S.S.T.S. de 23/2/95, 17/7/96, 24/2/00, 25/1 o 22/5/01).

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho de que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas S.S.T.S. de 12/7/96, 16/12/96 o 14/2/00).

La Sala vincula el tráfico de cocaína a los acusados a partir de los indicios reflejados en el fundamento de derecho primero. Así, la declaración de los Guardias Civiles que intervinieron en funciones de vigilancia y seguimiento de los acusados; el hallazgo de la droga detallada en los hechos probados; el dinero encontrado en el registro domiciliario en billetes fraccionados; también el descubrimiento de tres dinamómetros de diferentes tamaños en el mismo; las contradicciones en las declaraciones de los procesados; y, por último, el lugar de detención de uno de los portadores de la cocaína y el en que se hallaba el coche aparcado.

La exposición de los indicios anteriores no es suficiente para atribuir a los hoy recurrentes la participación que se les imputa en los hechos relativos al tráfico de cocaína. Los Guardias Civiles se refieren a concretos y puntuales contactos entre los acusados y otro de los imputados, pero desde luego no atestiguan por si solos un entendimiento o conexión evidente a propósito de la introducción o distribución de dicha sustancia estupefaciente, sin que tampoco hayan relatado la existencia de conversaciones telefónicas atinentes a ellos. En cuanto al hallazgo de la droga, se trata de dos espacios y momentos diferentes y la posesión del hachís en el domicilio de los procesados no puede extenderse por si sola y sin más a su protagonismo en relación con la cocaína transportada en el vehículo por personas distintas y cuya relación con los primeros, con independencia de los contactos reflejados anteriormente, tampoco consta. En cuanto a los billetes, siendo poseedores del hachís, puede justificarse el hallazgo, debiendo subrayarse que su cuantía no es excesiva. Las contradicciones mencionadas, que se refieren sustancialmente a la posesión del hachís, tampoco ofrecen mayor consistencia que el grado de conocimiento que pueden tener con los ocupantes del vehículo. Y el lugar donde fue encontrado éste, próximo al domicilio de los mismos, no deja de ser, en su caso, un hecho periférico, corroborador si se quiere, pero a expensas de una mayor potencia indiciaria. En síntesis, los indicios tenidos en cuenta por la Sala, con excepción de los relativos al hachís, no son otra cosa que hechos que podían corroborar periféricamente la existencia terminante de un hecho-base de mayor rango y rotundidad, pero por si solos, incluso interrelacionados, no alcanzan la posibilidad de concluir como lo hace la Audiencia. Falta un hecho o indicio básico de singular energía. La pluralidad de hechos meramente periféricos no autoriza la conclusión alcanzada. Ninguno de los expuestos, ni siquiera interrelacionados todos ellos, permiten presumir la certeza de su participación en el delito por cuanto no se da entre los demostrados y el presunto el enlace preciso y directo, indubitado, según las reglas del criterio humano, a que se refiere el artículo 386.1 LEC.. Una cosa es la sospecha o conjetura y otra distinta la certeza consecuencia de una aplicación rigurosa de la lógica, lo que no permite aceptar la conclusión final.

Con relación al hachís, figura el hecho incuestionable de su intervención en el domicilio de los acusados y a partir del mismo, ciertamente consistente, la Audiencia infiere con convicción irreprochable la coposesión y la finalidad de la misma. Los indicios corroboradores sí refuerzan lo anterior: los billetes encontrados, los dinamómetros, incluso el lugar donde se halló la sustancia, todo ello con independencia de lo declarado por los propios acusados y sus contradicciones, valoradas por la Sala desde la perspectiva de la inmediación.

Por todo ello el motivo debe ser parcialmente estimado.

Quedan por examinar los cuatro motivos restantes (primero, tercero, cuarto y quinto) formalizados por Jose Enrique .

1. El primero, en síntesis, denuncia vía artículo 5.4 L.O.P.J. la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18.2 C.E. y asimismo del derecho a la intimidad, todo ello en relación con los artículos 545 y siguientes LECrim.. Se afirma la inexistencia de resolución judicial que autorice la diligencia en la medida que el Auto hace solamente referencia al coacusado como morador de la vivienda. Igualmente cuestiona, en segundo lugar, la motivación de la resolución dictada por el Juez de Instrucción.

   El motivo debe ser desestimado.

   Considerando en primer lugar la segunda de las cuestiones suscitadas, la Guardia Civil dirige oficio al Juzgado en solicitud del mandamiento, haciendo constar el resultado de las investigaciones practicadas hasta ese momento, exponiendo con todos los detalles precisos las razones de dicha solicitud. El Auto autorizante se remite expresamente en el único de sus antecedentes al oficio policial, que cointegra de esta forma el fundamento de la autorización, como la Jurisprudencia de esta Sala admite, pues tratándose de una cuestión sin antecedentes en el Juzgado no es posible que por éste se abra una investigación paralela para verificar el contenido del informe policial, debiendo el Juez depurar críticamente el mismo y discernir la existencia de indicios relevantes que justifican la medida, proyectando sobre los mismos las pautas derivadas de la proporcionalidad de aquélla. En el presente caso (folios 1º y siguientes del Sumario) las actuaciones se ajustan a dicha regla general.

   La solicitud se refiere al coacusado Fernando como morador de la vivienda en cuestión y en razón de ello se hace constar a aquél como la persona interesada (artículo 569 LECrim.). Lo que sucede es que convive con el mismo el ahora recurrente que, como consta en el acta, se encontraba en la misma cuando hace acto de presencia la Comisión Judicial, y es él el que entrega voluntariamente el hachís intervenido en el domicilio. El mandamiento se refiere a la persona que figura como titular, inquilino o sencillamente morador de dicho domicilio, y ello es suficiente, con independencia de que en el mismo puedan convivir otras personas, puesto que aquél constituye un sólo espacio a estos efectos.

2. Los tres motivos restantes se formalizan por ordinaria infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim.. El tercero y cuarto denuncian, respectivamente, indebida aplicación del inciso primero del artículo 368 C.P. y del artículo 369.3, en relación con el 68, también C.P.

   Ambos motivos deben ser estimados.

   El primero (ordinal tercero), por cuanto efectivamente sólo se ha justificado la participación del acusado en los hechos en relación con el hachís hallado en el domicilio, pero no con la cocaína transportada en el vehículo a que ya se ha hecho mención en el fundamento jurídico precedente.

   El segundo (ordinal cuarto), porque teniendo en cuenta lo anterior es aplicable al caso la nueva doctrina de la Sala sobre la notoria importancia (Acuerdo de 19/10/01), que tratándose de hachís debe aplicarse a partir de los dos kilos y medio equivalentes a 500 dosis referidas a un consumo diario de 5 gramos, según informe actualizado del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01. Según el "factum" lo intervenido son cuatro pastillas con un peso total de 484,400 gramos y otros cuatro trozos, también de hachís, que arrojan 683 gramos, no alcanzando por lo tanto el grado de notoria importancia según la última Jurisprudencia señalada más arriba.

3. El último de los motivos formalizados carece de fundamento si tenemos en cuenta que lo que se denuncia es la indebida aplicación del artículo 369.6 C.P. (organización), cuando lo cierto es que la Audiencia no ha aplicado dicho precepto en la sentencia, por lo que el motivo, que debió ser inadmitido, ahora se desestima.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.