ATS 1147/2008, 30 de Octubre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1147/2008 |
| Fecha | 30 Octubre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 100414/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 9/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007, en la que se condenó entre otros, a Jose Augusto y Domingo, como autores directos de un delito contra la salud pública, por actividad de tráfico de estupefacientes, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño para la salud, y en circunstancias de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 7.000.000 de # de multa y otra multa de 6.000.000 de # y al pago de las costas por partes iguales.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jose Augusto y Domingo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Pérez-Castaño Rivas. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida de los arts. 369.1.6 y 370.3 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 14 Cp .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución. Entiende la defensa que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de sus defendidos. Aclara que no existen pruebas de que sus defendidos conocieran el contenido de los fardos que descargaban, que era hachís y añade que los acusados no eran los destinatarios de la droga ni habían participado en ninguna operación previa, y que habían sido obligados a efectuar el desembarque de los paquetes.
-
Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas -la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»
En esta vía impugnatoria, la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
-
En el caso presente, se consideran como principales pruebas e indicios de que los acusados sabían que estaban descargando hachís, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La elevada cantidad de droga incautada; esto es, 5.034,701 kgs. de hachís con un valor en el mercado de 6.845.940 #. Es impensable que se encargue el desembarcar 166 fardos con elevadas cantidades de droga, sin que las personas encargadas de ese desembarque tengan conocimiento de lo que llevan. 2) La hora a la que estaban descargando, esto es, a las 5 horas de la madrugada, el lugar, en un punto costero de la provincia de Almería, la apariencia de los envoltorios y el número de los mismos, siendo éste de 166 bultos. 3) La declaración de los propios acusados en cuanto que manifiestan haber recibido entre 500 y 5.000 #, tal y como relata la sentencia de instancia, a cambio de efectuar las tareas de desembarque, valorando aquella cantidad como excesiva para la tarea puramente encargada, de desembarque.
Por otra parte, la alegación de que fueron obligados a efectuar tal desembarque, carece de base probatoria alguna.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los acusados, sin duda alguna, sí tenían conocimiento de la droga que había en los paquetes que estaban desembarcando.
Se inadmite, por tanto, el motivo de casación alegado por falta manifiesta de fundamento (art. 885.1 Lecrim).
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.6 y 370.3 Cp. Estos preceptos son, el tipo básico del delito de tráfico de drogas, que se considera vulnerado por entender la defensa que hubo tentativa y no delito consumado. El tipo agravado del art. 369.1.6. Cp atiende a la cantidad de notoria importancia, y el recurrente entiende que no se debe aplicar puesto que la cantidad de hachís en estado puro era de 178,46 kgs. Finalmente el art. 370.3 Cp impone el subir la pena en uno o dos grados cuando los hechos revistan especial gravedad. El recurrente fundamenta la inaplicación de dicho tipo agravando, alegando que el llevar 178,46 kgs. de hachís no reviste especial gravedad.
-
La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional (STS nº 861/2007, 24-10; 989/04, 9-9; entre otras ). En primer lugar, es necesario diferenciar entre la consumación y el agotamiento del delito. La consumación concurre cuando el acusado llega a poseer la droga de alguna forma. El agotamiento del delito, irrelevante penalmente, surge cuando se cumple la finalidad pretendida, que en el caso de la tenencia de droga es su distribución a terceros. A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata (SSTS 1094/97, 30-7; 1472/98, 30-11; 1647/03, 1-10; 1647/03, 3-12, etc ).
Con respecto al tipo agravado de notoria importancia, para el caso del hachís, la agravante de notoria importancia es aplicable a partir de 2,5 kgs (SSTS 413/02, 11-3; 657/03, 9-5; 487/04, 16-4, etc ).
El tipo agravado de especial gravedad del art. 370.3 Cp, es aplicable atendiendo, entre otros criterios posibles, a la cantidad de droga, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, exige el superar en más de
1.000 veces el límite mínimo de notoria importancia (SSTS 1170/03, 12-9; 899/04, 8-7 ), que es de 2'5 Kg. y no de 2.500 kgs. como sostiene la defensa.
-
Empezamos analizando la tentativa en el delito de tráfico de drogas. El recurrente no argumenta el porqué considera en el presente caso, que existe tentativa, sino que se limita a reproducir una sentencia de este Tribunal sin aplicarla al caso concreto. En el caso de los acusados se les condenó por un delito de tenencia de hachís destinada ser vendida a terceros. De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, no es posible apreciar una tentativa. Los acusados poseían y tenían en su poder la droga. El hecho de que no fueran los destinatarios finales de la droga, o que no llegaran a venderla, no impide afirmar que sí llegaron a poseer, a tener disponibilidad sobre la droga.
Con respecto al tipo agravado de notoria importancia, simplemente decir, conforme a la jurisprudencia expuesta, que más de 5.000 kgs. de hachís supera con creces los 2,5 kgs. que se vienen exigiendo para apreciar la notoria importancia. Conforme a reiterada jurisprudencia el haschis no se reduce en función de la concentración, pues no se trata de una sustancia mezclada con otras, sino que es en sí misma la que constituye el haschis.
Finalmente, el tipo agravado de especial gravedad también está correctamente aplicado. Para el caso de hachís, como hemos dicho, es mayoritaria la jurisprudencia de esta Sala que viene entendiendo que es irrelevante el porcentaje de THC para calcular la cantidad de hachís, y que lo que hay que tener en cuenta es el peso bruto, porque es un producto vegetal, obtenido sin procesos químicos, que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales como la calidad de la planta según la zona de cultivo o de la sección de las partes componentes de la misma, como el tallo, las hojas o las flores (SSTS 1456/97, 20-11; 1666/98, 22-2; 403/00, 15-3; 1198/04, 28-10, etc ). Por tanto, en el presente caso, los más de 5.000 kgs. de hachís incautados, están muy por encima de los 250 kgs, que resulta de multiplicar, conforme a la doctrina jurisprudencial ya expuesta, 2,5 kgs.x 1.000.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 14 Cp . El recurrente sostiene que sus defendidos sufrieron un error de tipo, volviendo a insistir que desconocían el contenido ilícito de los bultos que desembarcaban.
-
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
-
En el presente caso, en los hechos declarados probados, que necesariamente se han de respetar dada la vía casacional elegida, se dice expresamente que los acusados tenían conocimiento del contenido de los bultos que descargaban. Por tanto, descarta la existencia de un error de tipo, por lo que no existe infracción de Ley.
Por otra parte, el tema referente a los indicios de los que se parte para deducir la existencia de ese conocimiento, ya ha sido expuesta anteriormente.
Por todo ello, se inadmite el tercer motivo de casación con base en los arts. 884.3º y 885.1º Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Almería 361/2011, 2 de Diciembre de 2011
...alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados ( STS 3-03-2005 ), asimismo ( ATS 30-10-2008 ): " Para el caso de hachís, como hemos dicho, es mayoritaria la jurisprudencia de esta Sala que viene entendiendo que es irrelevante el porce......
-
SAP Almería 13/2012, 13 de Enero de 2012
...alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados ( STS 3-03-2005 ), asimismo ( ATS 30-10-2008 ): " Para el caso de hachís, como hemos dicho, es mayoritaria la jurisprudencia de esta Sala que viene entendiendo que es irrelevante el porce......