ATS, 17 de Julio de 2003

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha doce de junio de dos mil dos, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, multa de 120 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la Constitución por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución.

1. Sin concretar cuál de los derechos previstos en el art. 24 de la Constitución -se mencionan los de defensa y tutela judicial efectiva "entre otros"- se ha infringido, según el recurrente, en la sentencia impugnada, se alega por él la falta de notificación al acusado del auto que transformó las diligencias previas acordando la continuación del procedimiento seguido contra el mismo por el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV, tanto por la privación que supuso de oponerse a dicho auto mediante la interposición de los oportunos recursos como por contravenir la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de notificar dicha resolución personalmente al imputado.

2. Según se expone en la sentencia de esta Sala de 24.2.98, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE. es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes:

   1. El derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; b) El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión; c) El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; d) El de ejercitar los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables, y e) El de obtener la ejecución del fallo judicial. La tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte (STS 2-1-00).

   Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa". Y así lo ha aplicado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en el caso Mattoccia c. Italia, Sentencia de 25 de julio de 2000 (STS 14-5-03).

   La indefensión con relevancia constitucional opera cuando se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, y no existe posibilidad de defenderse en términos reales y efectivo (STS 19-7-02).

   Es preciso poner de relieve que la propuesta es una cuestión nueva, pues se plantea por primera vez en el marco de este recurso y, por tanto, no ha sido sometida a juicio ni del Juez de Instrucción, ni de la Audiencia Provincial. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el ámbito de su conocimiento se circunscribe a los errores legales que hubiera podido cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes les plantearon (STS 11-11-02) el ámbito de este recurso se circunscribe a las cuestiones ya planteadas y que, por eso, pudieron ser discutidas en régimen de contradicción ante el tribunal de instancia (STS 12-7-02).

3. El tema suscitado en el motivo es una cuestión nueva, no planteada ni en el escrito de calificación provisional de la defensa ni en el trámite de definitivas, ni sometida a debate en el juicio, por tanto la denuncia de esta vulneración constitucional en el trámite casacional constituye el indebido planteamiento de una cuestión nueva, impropia de este recurso extraordinario (STS 20-2-03).

   No obstante ha de añadirse a ello que el mero examen de las actuaciones revela que la denuncia del recurrente aún formalmente correcta resulta materialmente insostenible. El acusado fue detenido en el momento de los hechos y en tal calidad se le recibió declaración ante el juez instructor, en dicha diligencia designó un domicilio -DIRECCION000NUM000, NUM001en Sevilla- y una persona para recibir citaciones en su ausencia -su esposa con igual domicilio-, y manifestó quedar enterado de que se le imputaba un posible delito contra la salud pública; se le puso en libertad constituyendo obligación apud acta de comparecer ante el juzgado los días cinco y diecinueve de cada mes y fijando su domicilio en la dirección indicada; dictado el auto a que se refiere el motivo, se intentó la notificación en el reiterado domicilio, siendo devuelta la comunicación postal enviada al efecto por ausencia del destinatario y caducidad tras permanencia en lista; se acordó la averiguación del paradero del acusado y su citación a comparecencia en caso de ser hallado, se dictó auto de apertura de juicio oral y se acordó su detención y presentación y llamamiento por requisitorias; se recibió comunicación policial informando que la citación no se había podido llevar a efecto porque según la excompañera del acusado -una vez personada la policía en el domicilio aportado en su momento por el acusado- éste se encontraba en prisión. En consecuencia se continuó la tramitación del procedimiento entendiéndose las diligencias con el acusado una vez localizado, el cual presentó a través de su representación procesal el correspondiente escrito de defensa, en el que no se contenía manifestación alguna respecto de la cuestión que ahora plantea, y, examinada el acta de juicio, tampoco se alegó nada en tal sentido en la celebración del plenario, por lo que la sentencia recurrida no tuvo ocasión ni necesidad de pronunciarse al respecto.

   El acusado tuvo oportunidad de defenderse de los hechos que se le imputaban, conociendo desde su primera comparecencia ante el juzgado el delito cuya comisión se atribuía, igualmente tenía obligación de presentarse ante el órgano que conociese de la causa así como de comunicar al mismo los cambios de domicilio, según el auto dictado tras su detención por el que quedaba en libertad provisional, lo que obviamente no hizo, como era su deber. Realizó las alegaciones que estimó oportunas y propuso la prueba que entendió pertinente y obtuvo tras la celebración del juicio una resolución fundada. Estuvo asistido de letrado desde el primer momento y su defensa no estimó procedente poner de manifiesto ninguna vulneración constitucional como la que ahora, extemporáneamente, se invoca.

   En consecuencia, ni se puede entender vulnerado su derecho de defensa ni el de tutela judicial efectiva.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por conculcación de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión y a la motivación.

Alega el recurrente que tales vulneraciones se producen al no concretarse en el auto mencionado en el artículo anterior en qué se sustentaba la hipótesis delictiva ni la participación del acusado, resultando incomprensible la resolución, por lo que se solicita la nulidad del mismo, reiterando su falta de notificación en su momento.

Ha de responderse a ello con la misma argumentación expuesta en el razonamiento anterior; reproduciendo cuanto se acaba de decir respecto de la falta de notificación y la indefensión que invocaba el recurrente. El desarrollo de las actuaciones tras el dictado del auto cuestionado evidencia que la parte tuvo perfecto conocimiento de las circunstancias en que se producía la imputación, de los hechos que se imputaban, y su trascendencia jurídica. No cabe impugnar ahora de modo extemporáneo una resolución sobre la que nada se dijo en el momento oportuno, omitiendo su cuestionamiento en el acto del juicio oral donde cabía la posibilidad de alegar y resolver lo procedente conforme a lo previsto en el art. 793.2 de la LECrim., en su redacción vigente en dicho momento.

Como se vio anteriormente no se acredita -ni se concreta tampoco- la efectiva indefensión o perjuicio que la presunta vulneración denunciada produjo a la parte, lo que convierte su queja en una cuestión meramente formal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que las pruebas tenidas en cuenta por el órgano sentenciador carecen de los requisitos necesarios para ser consideradas de cargo especialmente respecto a la inexistencia de elementos incriminatorios sobre la participación y responsabilidad que, en la concreta conducta imputada pudo tener el acusado.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales, y e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia (STS 10-6-03).

3. Frente a la imprecisa y genérica denuncia del recurrente sobre la inexistencia de prueba de cargo en el presente procedimiento, se constata que la sentencia recurrida basó su convicción condenatoria en la prueba practicada en el plenario, el testimonio de los agentes de policía manifestando que vieron al acusado entregar a una mujer algo de pequeñas dimensiones, blanco, lo que hizo rápidamente al ver a los agentes al tiempo que entregaba también un cuchillo grande y arrojaba al suelo una bolsa con dinero; dicho testimonio acredita igualmente que uno de los testigos agentes de policía le sacó al acusado de los slips papelinas con droga; junto a ello el testimonio de la mujer mencionada corrobora las declaraciones anteriores pues la misma dijo que creía que el acusado fue quien le dio la botella de plástico, un teléfono y una navaja, negando que lo intervenido fuera un tubo de trankimazin. De estos testimonios así como del hecho objetivamente acreditado de la incautación de las sustancias se deduce con total lógica la comisión del delito por el acusado, máxime cuando el mismo declaró en el plenario que sólo tenía el bote de trankimazin para su propio consumo, mientras que en instrucción había negado poseer las sustancias. Tal posesión por sus circunstancias y la cantidad y variedad de sustancias ocupadas, así como su distribución y lugar en que las portaba, la conducta del acusado observada por los testigos, la posesión de 9000 pesetas en moneda fraccionada, la capacidad económica del mismo -"se dedica a aparcar coches" según dijo-, su negativa a reconocer la posesión de las papelinas y el dinero -pese a que dijo consumir heroína y cocaína mezcladas y tarnkimazin-, permiten deducir que estaba destinada a la venta ilícita. Se trata de 25 comprimidos y medio de trankimazin, cuatro papelinas de cocaína y doce de heroína; el acusado dijo que se dedicaba a aparcar coches y con ese dinero pagaba la droga.

   No se aprecia la vulneración denunciada visto el acervo probatorio con que contó el tribunal de instancia y la razonada valoración que hizo del mismo en el extenso fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo por indebida inaplicación del nº 1 del art. 21 y nº 2 del art. 20 en relación con el nº 68, todos ellos del CP o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del nº 2 del art. 20 en relación con el nº 4 del art. 66 del mismo texto, con la preceptiva rebaja en dos grados.

1. Alega el recurrente que en caso de no acogerse los motivos anteriores, han quedado acreditadas circunstancias suficientes para la concesión de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada, dando por reproducidas al efecto las alegaciones de los funcionarios actuantes en el plenario acerca de la drogodependencia y que han merecido únicamente la apreciación de una atenuante.

2. La jurisprudencia ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

   Con arreglo al CP. de 1.995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito. Respecto a la atenuante de nueva creación, 2ª del art. 21 del CP. de 1.995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia (STS 14-6-02).

   Según también doctrina de esta Sala (SS. 26.6.85, 28.10.86, 29.1.88, 21.12.89 y 30.5.91) las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/98 de 11.9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes (STS 3-5-01).

   La atenuante analógica de drogadicción, por la vía del núm. 6º del art. 21, en relación con el 2º del mismo artículo del CP. de 1.995, se ha apreciado por esta Sala (S. 12.3.98), en un supuesto en que el síndrome de abstinencia afectaba ligeramente a las facultades volitivas del infractor, y en otra, en la sentencia de 12.2.99, de adicción prolongada provocadora de síndrome, con considerable alteración de la personalidad, y en la sentencia de 8 de julio de 1999, en un caso en que el drogadicto delinquió con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo de estupefacientes (STS 16-5-01).

3. Conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida el acusado "actuó condicionado a su adicción a las sustancias que se le intervino, que consume desde al menos 1.998". Ello se desprende según el tribunal de instancia de las manifestaciones del acusado, del testimonio policial -le conoce desde hace años y le ha visto consumir en varias ocasiones- y de la declaración de la testigo -en alguna ocasión ha consumido opiáceos con él- aunque no se ha acreditado que la adicción sea grave, por lo que se apreció la atenuante analógica.

   Visto lo cual, y ante la escueta alegación del recurrente, atendiendo a la reseñada doctrina jurisprudencial, la drogodependencia del acusado es tipificable como atenuante, pero no como muy cualificada, dado que, no consta en el relato de hechos probados que tuviera una incidencia importante en la capacidad de autocontrol del acusado.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.