STS 1237/2005, 31 de Octubre de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:6671 |
| Número de Recurso | 1277/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1237/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Felix, Luis Francisco y Lourdes contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Maó incoó procedimiento abreviado número 640/01 contra los procesados Felix, Luis Francisco, Lourdes y Juan Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 12 de febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de oficio, de fecha 4 de junio de 2001, del Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Maó en la que se solicitaba la intervención de tres teléfonos móviles, dos de ellos utilizados por Juan Antonio y el otro por Luis Francisco; tras el informe del Ministerio Fiscal el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Maó dictó auto de fecha 1 de junio autorizando dicha intervención. Posteriormente el día 28 de junio se solicita la cancelación de dos de los números intervenidos y se solicita una nueva intervención de otro móvil utilizado por Luis Francisco, siendo dictado auto en tal sentido el día 4 de julio siguiente. Conforme lo ordenado en dichas resoluciones judiciales, se procedió en fecha el 2 de julio de 2001 y el día 19 de julio siguiente a la audición de las conversaciones. Actuación procesal que se repitió el día 3 de agosto, estando mientras tanto decretado el secreto de las actuaciones judiciales.
Por auto de fecha 3 de agosto de 2001, se añade un nuevo número telefónico, usado por Luis Francisco, y se prorroga la autorización de los primeramente ya intervenidos y a su vez se prorroga el secreto sumarial de las actuaciones. Y el día 8 de agosto se autoriza la intervención de otro móvil usado por Juan Antonio. El día 21 de agosto de acuerda una nueva intervención de un móvil usado por Luis Francisco. En fecha 27 de agosto se procede a una nueva audición de las cintas. Cesando definitivamente la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM001 el día 28 de agosto de 2001.
Fruto de esas investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil así como de las escuchas telefónicas debidamente autorizadas, se pudo saber que el día 20 de agosto de 2001, iban a salir de la isla e Menorca Felix y Lourdes, ya circunstanciados, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y teniendo serias sospechas de que iban a introducir en la Isla sustancias estupefacientes, se montó el correspondiente servicio de vigilancia en el aeropuerto que dio como resultado que el día 22 fueran interceptados en dicha instalación y requeridos para realizar un examen y registro de su equipaje, ello ocurría pasadas las veintitrés horas. Como quiera que no se encontró nada en dicho registro, y sospechando los agentes de la Guardia Civil que las sustancias pudieran hallarse en el interior de su cuerpo, se les solicitó autorización para que se efectuasen pruebas radiográficas, a lo que no opusieron objeción ninguna ambos individuos. Siendo trasladados a tal efecto el Hospital Verge del Toro, donde fueron sometidos por los equipos médicos del citado centro a exploración radiológica siendo las 0.06 (del día 23) Lourdes y a las 0.07 Felix, cuyo resultado dio la sospecha, por parte del personal médico, de objetos extraños en recto en ambos sujetos.
A la vista de ello se adoptaron por los miembros de la Benemérita las prevenciones pertinentes, a fin de que procedieran a la evacuación de dichos cuerpos de forma controlada, y bajo vigilancia policial, habiéndose acordado su detención a las 2,05 horas del citado día 23 de agosto. Tras una prudente espera, el acusado Felix procedió a evacuar nueve bolas mientras que su compañera Lourdes expulsó cinco bolas, habiendo manifestado ésta que cuatro eran de cocaína y la otra de hachís. Dichas bolas fueron sometidas a un primer drogo test, y, posteriormente, al dar positivo al drogo test aplicado, fueron remitidas al Servicio del Área de Sanidad del Gobierno de las Illes Balears, donde convenientemente analizadas dieron como resultado la cantidad de 147 gramos 730 miligramos de cocaína con una pureza del 46% y 19 gramos 630 miligramos de hachís. La cocaína hubiera alcanzado e el mercado un valor de 8.079,518 euros y el hachís 75,15 euros.
Los dos acusados habían abandonado Menorca, el día anterior, siguiendo las indicaciones y órdenes del también acusado Luis Francisco, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, para ir a Sevilla y después a Madrid, desde donde recogerían la droga y la trasladarían a Maó, donde tenían que entregársela.
Fruto de esa misma investigación policial y de las escuchas debidamente autorizadas se supo que el acusado Juan Antonio ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la entrada en la Isla de Menorca de sustancias prohibidas desde al menos el mes de febrero de 2001. Se pudo comprobar que esperaba un paquete remitido desde la península, y que iba dirigido a un menor amigo del acusado, como persona interpuesta, siendo su destinatario final el acusado, paquete que fue localizado procediéndose, una vez obtenida la correspondiente autorización judicial, a la entrega controlada de dicho paquete. Ello sucedía el día 24 de septiembre de 2001. Tras la apertura de dicho paquete se comprobó que su interior contenía la cantidad de 1.191 gramos 950 miligramos de hachís, según el análisis del Área de Sanidad dela Delegación de Gobierno de las Illes Balears, junto a 213 gramos 660 miligramos, más 5 gramos 310 miligramos y 4 gramos 980' miligramos de la misma sustancia que le fue intervenida, dicha sustancia hubiera alcanzado un precio en el mercado de 4.563,17 euros. En el registro domiciliario que se practicó se ocuparon seis hongos con un peso de 5 gramos, 565 miligramos que contienen psilocina y tres cubetas de color rojo con 16 gramos 18 miligramos y 97, 7 gramos de psilocibina.
En la ejecución de dichos hechos Juan Antonio tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas por su adicción a las drogas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco a Felix y Lourdes como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido a la pena de seis años de prisión y multa de 15.000 euros para Luis Francisco; y al pena de cuatro años de prisión y multa de cinco mil euros a Felix y para Lourdes; con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas por terceras partes.
Y que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 5.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.
Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por los condenados, durante la sustanciación de la presente causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Remítase testimonio de la presente resolución al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.
Notifíquese...".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Felix, Luis Francisco y Lourdes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., por vulneración de los arts. 18-3, 17-3 y 24-2.
Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse quebrado el mandato del art. 437-2 LO nº 6/85 del Poder Judicial, en relación con el art. 41 del Estatuto General de la Abogacía y al amparo del art. 851 LECr., por infracción del art. 742 LECr.
Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., de acuerdo con el art. 581.1 LECr.
Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de octubre de 2005.
Se debe considerar en primer lugar el quebrantamiento de forma alegado en el quinto motivo del recurso. Considera la Defensa que se le ha denegado una prueba referente al consentimiento informado de dos de los acusados para que se les practique una radiografía.
El motivo debe ser desestimado.
El consentimiento, como es obvio, sólo puede ser informado, puesto que nadie puede consentir en lo que no sabe. La cuestión no es sólo teminológica. En efecto, la Defensa no niega que la prueba radiográfica haya sido practicada con consentimiento de los acusados que portaban la droga en el interior de su cuerpo, ni que se les haya sometido a una radiografía con engaño.
En consecuencia, limitada la materia del motivo a si prestaron o no consentimiento para una radiografía, el motivo carece totalmente de fundamento.
El primero y el segundo motivo del recurso se deben tratar conjuntamente. Sostiene la Defensa que las detenciones de los acusados portadores de la droga fueron posible mediante las intervenciones telefónicas que constan en la causa. Señala que algunas de esas comunicaciones telefónicas son las que se sostuvieron con el Abogado Defensor y que, habiendo cambiado el recurrente varias veces de teléfono y con frecuencia, parece que el teléfono intervenido era el de su Letrada. Sostiene asimismo nuevamente en este motivo que las radiografías fueron practicadas sin previa información de derechos y con evidente riesgo para la Sra. Lourdes de perjudicar un posible embarazo.
El motivo debe ser desestimado.
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La Sala ha podido comprobar que la única constancia del consentimiento sin estar detenidos los acusados que transportaban la droga es el acta de la Guardia Civil del folio 237 del Sumario. Esta diligencia no está firmada por las personas implicadas.
A los folios 271 y 272 constan los informes del servicio de urgencias del Hospital Virgen del Toro, en los que se deja constancia de que las personas son presentadas allí por la Policía a las 00.06 y 00.07 del día 23 de agosto de 2001.
La información de derechos se encuentra a los folios 239 y 240 y ha tenido lugar a las 02.00 y a las 02.05 del mismo día 23 de agosto, es decir, con posterioridad a la toma de las placas radiológicas que permitieron obtener la prueba de la tenencia de la droga.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que la prueba obtenida con el consentimiento de una persona que no está detenida y que, de esa manera, admite que se le practique una prueba corporal que puede determinar su incriminación, no pierde su aptitud de ser valorada por el hecho de que no haya contado con un Defensor (Resolución del Pleno de la Sala de 5.2.1999). En esta resolución se ha señalado como básico el libre consentimiento de la persona sospechada. Como es obvio, la prueba de este consentimiento corresponde a la Acusación.
La Audiencia consideró que el consentimiento era válido y que los recurrentes no estaban detenidos (Fundamento Jurídico segundo). En el presente caso no es claro, en primer lugar, si las personas se hallaban detenidas o no. La duda surge del hecho de que su consentimiento no ha sido documentado, pues no se les ha hecho firmar la diligencia policial en que los funcionarios actuantes manifiestan que ambos acusados están conformes con someterse a la prueba corporal.
Tampoco es claro que los recurrentes no estuvieran detenidos, pues fueron conducidos al hospital por la policía y bajo su control, tal como surge del citado informe del servicio de urgencias, cuando ya se habían hecho constar en el atestado las sospechas fundadas que hubieran debido dar lugar a una detención formal.
Consecuentemente, la prueba de la tenencia de la droga se ha obtenido sin respeto de las garantías que legalmente se establecen para el caso. La policía tenía, en primer lugar, elementos suficientes para ordenar la detención por un delito in fraganti y no debió demorar la formalización de esa situación hasta la obtención de las pruebas corporales. Asimismo, debió documentar con la firma de los acusados el consentimiento que éstos habrían prestado.
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Por el contrario, no pueden ser excluidas de la causa las intervenciones telefónicas. En efecto, los informes policiales, en base a los cuales el Juez de Instrucción decretó las prórrogas y los sucesivos cambios del teléfono intervenido, dejan claro que la policía tuvo conocimiento de tales cambios por las llamadas que los recurrente se hicieron entre sí. Los teléfonos ya intervenidos recibieron llamadas del nuevo número, desconocido por la policía, la que, de esta forma, se enteró del cambio.
Por lo demás, surge del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que no se ha utilizado como prueba ningún secreto profesional. La Defensa tampoco expresa qué información amparada por el secreto profesional se habría utilizado contra el acusado Luis Francisco.
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La prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante la intervención corporal radiológica, de todos modos, no determina la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados. En efecto, de las conversaciones telefónicas -que, como se vio, no están afectadas por la ilegalidad de su obtención- cuyo contenido relata el Tribunal a quo, se deduce claramente que los acusados tenían la droga en su poder ya antes de la intervención policial y que su propósito era traficar con ella. Se deduce también que la cantidad no era insignificante, dado que la operación emprendida no se hubiera justificado para una mínima cantidad de droga.
En los motivos tercero y cuarto del recurso se cuestiona la tipicidad de la conducta de los recurrentes. Respecto del acusado Luis Francisco se hacen consideraciones respecto del sentido su acción, que, a juicio de la Defensa, no es de participación pues de los datos que se habrían probado (compra de los pasajes para los otros acusados) no se podría inferir su participación en el hecho. Respecto de los otros dos, alega su carácter de drogodependientes.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La Audiencia formó su convicción sobre la participación de Luis Francisco interpretando las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados entre sí. De los razonamientos efectuados en la sentencia no se infiere que se hayan vulnerado ni las reglas de la lógica, ni que se hayan desconocido la máximas de la experiencia. Por lo tanto, el motivo, brevemente fundamentado, no puede ser admitido.
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En cuanto a la posibilidad de excluir la responsabilidad de los que efectuaban el transporte de la droga por su drogadicción, la Sala ha repetido en innumerables precedentes que la no punibilidad del consumo personal de drogas no implica ni una autorización para el tráfico, ni tampoco una disculpa general del mismo, al menos mientras no se desprenda de los hechos que los autores no podían, por su estado, comprender la antijuricidad o conducirse de acuerdo con tal comprensión. Consecuentemente, también respecto de este motivo es aplicable el art. 885,1º LECr.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Felix, Luis Francisco y Lourdes contra sentencia dictada el día 12 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra los mismos y contra Juan Antonio por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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