STS 80/2005, 28 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:407 |
| Número de Recurso | 3078/2002 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 80/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Carlos José y Cesar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, que condenó a dichos acusados por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, estando representados el acusado Carlos José por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves y el segundo acusado Cesar por la Procuradora Sra. Mota Torres.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado con el número 2342/1996 contra Carlos José y Cesar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda con fecha seis de mayo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se considera probado y así se declara que: Sobre las 22,30 horas del día 21 de octubre de 1996, los acusdos Carlos José y Cesar, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales circulaban en el vehículo propiedad del padre de Cesar, BMW color plateado matrícula G-....-UK por la autopista A-7 en la que se detuvieron en un área de servicio denominada "El medol" sita en el Km. 236 de la misma accediendo los dos a los aseos de la gasolinera de dicha área.
Alertados los agentes de la Guardia Civil por miembros de la policía local, que se encontraban en dicho lugar, de que se había cometido un robo con fuerza en el interior de un vehículo matrícula de Murcia, se personaron en el mismo y como sea que los acusados les infundieron fundadas sospechas, se procedió por dichos agentes actuantes a efectuar un primer registro del vehículo donde viajaban ambos acusados encontrando diversos objetos que no tenían relación con el robo en el vehículo antes referido. Posteriormente practicado un segundo registro en el vehículo en el que viajaban ambos acusados fue hallada en el interior del mismo una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con peso neto de 6.002 gramos en cuatro rocas madres y el resto en polvo con riqueza del 76,5% cuya posesión compartían, con el propósito de destinarla al ilícito tráfico, así como 42.000 pesetas en billetes al acusado Cesar . No ha resultado acreditado el consumo de cocaína de ambos acusados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos José Y Cesar como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada analógica 6ª del art. 21 del Cp . de dilaciones indebidas a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho al sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 180,30 Euros (30.000 pesetas) con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago o de insolvencia. Les condenamos también al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento. Así por esta nuestra sentencia que se notificará a los acusados y a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interpone, en el plazo de cinco días Recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el Ministerio Fiscal y por los acusados Carlos José y Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente Motivo de Casación: Único.- se formaliza el recurso por la via del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 21.6 y 66.4 del Código Penal .
El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- conforme a lo previsto en el art. 852 de la L.E.Cr . en su redacción dada por la Disposición Final Duodécima de la ley 1/2000 de Enj.Civil, en tanto autoriza a la interposición del recurso de casación con fundamento en infracción de precepto constitucional, así como en el art. 5.4 de la L.O.P.J . al haberse vulnerado los artículos 17 y 24.2 de la Constitución española, en tanto se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada.
Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Cesar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- acogido al art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la asistencia letrada y a un procedimiento con todas las garantías, con relación a los derechos del detenido ( arts. 24-2º y 17 de la Constitución ). Segundo.- acogido al art. 852 y 5-4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, incluyendo la nulidad del registro del vehículo, donde aparece la sustancia, con los efectos previsto en el art. 11-2 L.O.P.J . Tercero.- acogido al art. 852 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de igualdad ( art. 14 Constitución ) en relación a la valoración de la prueba testifical de los testigos Carlos y Pablo . Cuarto.- acogido a la vía ofrecida por los arts. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del principio de legalidad ( art. 25 y 9-3 de la Constitución ) y vulneración del deber de motivación del art. 120-3 Constitución con relación a la fijación de la pena de multa en la sentencia.
acogido a la vía ofrecida por el art. 849-2º L.E.Cr . por existir notorio error en la apreciación de las preubas, en relación a la afirmación contenida de que la sustancia estaba distribuída, incongruencia omisiva fáctica por omisión de circunstancias laborales y personales del Sr. Cesar y carencia de antecedentes penales, y error al afirmar en la sentencia se aprehendieron 6.002 gramos en cuatro rocas madres. Sexto.-acogido a la vía ofrecida por el art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Se impugna el juiciosobre el destino de la sustancia concluído por el Tribunal a quo, sin necesidad de canalizar esta pretensión por el cauce de la vulneración de la presunción de inocencia o del error en la valoración de la prueba ( art. 849-2 L.E.Cr .) al ser dicho juicio revisable en casación. Se contempla posesión atípica, destinada al consumo de los propios acusados.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por los acusados, se opuso a la admisión de todos los alegados a excepción del cuarto que apoya expresamente; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Enero del año 2005.
Recurso de Cesar .
El primer motivo que este recurrente formaliza lo hace por la vía procesal que preveen los arts. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, con relación a los derechos del detenido ( art. 24-2º y 17 C.E .).
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El impugnante estima que los derechos del detenido que el art. 17 C.E . contempla en un "esquema de mínimos" y que se hallan desarrollados en el art. 520 L.E.Cr ., cuyo apartado b) fue abiertamente incumplido. En tal sentido el instructor policial de las diligencias no debió hacer constar en el atestado las manifestaciones que le fueron hechas por los detenidos a preguntas suyas sin hallarse presente el letrado. Consecuencia de ello estima que dado el vicio inicial producido debe declararse nulo todo el material probatorio de carácter incriminatorio incorporado a la causa con posterioridad por tener el origen en una diligencia inconstitucional.
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Al recurrente le asiste en alguna medida razón, pues las diligencias policiales contenidas a los folios 11 al 13, especialmente en este último, carecen de validez, como así fue declarado por el Tribunal de instancia en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia combatida. Ahora bien, de ahí a declarar nulo el resto de las pruebas practicadas con regularidad legal, hay una importante diferencia.
En primer término lo depuesto ante el instructor policial constituye el argumento sustentador de la absolución que los acusados solicitan. Tanto éste como su compañero admiten la posesión conjunta de esa droga, que asegura compraron para su propio consumo, y esto es, en esencia, lo afirmado ante el instructor.
En segundo lugar, entre tal prueba y las restantes que sirvieron de apoyo para pronunciar una sentencia de condena no existió conexión de antijuricidad, como viene exigiendo el Tribunal Constitucional. En nuestro caso las pruebas incriminatorias fundamentales tuvieron una causa real diferente y totalmente ajena a la vulneración del derecho fundamental, por lo que su validez y posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia queda fuera de toda duda.
En efecto, antes de producirse la irregularidad los agentes policiales ya habían descubierto la droga en el coche, como así se hizo constar en diligencia, habiendo ratificado tal hallazgo en juicio. Pero también con posterioridad a la vulneración del derecho de defensa, los acusados, después de haber sido debidamente informados de la situación por su letrado o teniendo la posibilidad de serlo, declararon en el plenario con absoluta libertad que la droga les pertenecía y era para su propio consumo, confesión realizada con plena consciencia de las consecuencias probatorias que podría acarrear.
Por último, esa misma confesión hace inútil la pretensión de anular todas las demás pruebas, ya que este testimonio, unido a la existencia de la droga, debidamente analizada, fueron la base utilizada por el Tribunal para fundamentar la condena.
Consecuentemente el motivo debe rechazarse.
Por igual cauce procesal que el anterior motivo, en el correlativo, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .) con la consiguiente nulidad del registro del vehículo, en el que aparece la sustancia tóxica ( art. 11-2 L.O.P.J .).
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Comenzando por el segundo aspecto de la queja, el recurrente entiende que el registro del vehículo realizado por la policía es nulo al no hallarse presente los interesados, a pesar de encontrarse a disposición de la fuerza policial.
De ese modo considera que se infringió el art. 333 de la L.E.Cr . No se levanta acta y se produjeron errores al no haberse ratificado ninguno de los agentes que intervinieron la droga en el plenario.
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Sobre tales extremos es oportuno afirmar que no se puede haber infringido el art. 333 de nuestra Ley rituaria penal, ya que el precepto está previsto para las intervenciones judiciales y no para las policiales, por lo que el acta estaba sustituída por el atestado.
Los errores en el propio atestado se clarifican, lo que hace que no se tengan en cuenta, ni realmente se han tenido en consideración para condenar al recurrente.
Por último y como obstáculo principal al acogimiento de la pretensión es oportuno decir que el vehículo automóvil no es un domicilio, sino simple objeto de investigación y por ende, carece de la intimidad y privacidad del primero que se halla rodeado de un riguroso sistema de acceso por prescripción constitucional y de legalidad ordinaria (Ley de Enj. Criminal).
La presencia del interesado en el registro tiene relevancia a efectos de dotar a la prueba de una mayor garantía de credibilidad. Sin embargo, en nuestro caso, los agentes intervinientes en el registro fueron sometidos a contradicción en el plenario y aunque no recordaran con exactitud la diligencia practicada, dado el tiempo transcurrido (6 años) y la reiteración y similitud de intervenciones profesionales en ese lapso temporal, lo cierto es que pudieron remitirse al resultado constatado de la intervención, que actuaba como prueba preconstituída.
El Tribunal pudo calibrar la veracidad de su testimonio y la realidad del hallazgo de la droga incautada.
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Mayores problemas plantea la protesta relativa a la violación del derecho a la presunción de inocencia. La escasa cantidad de droga intervenida hace que el Tribunal se vea en la necesidad de acudir a elementos, datos o hechos indiciarios para, con base en los mismos, realizar el pertinente juicio de inferencia sobre el destino de la droga, en tanto en cuanto sólo su tenencia con propósito de disposición en favor de terceros integra el delito que se le imputa al acusado ( art. 368 C.P .).
Dentro del ámbito de control casacional del derecho presuntivo denunciado quedan fuera los juicios de valoración o valoraciones probatorias del Tribunal, en cuanto carentes de objetividad, pero ello no quita que en la prueba indirecta o circunstancial se lleve a cabo una comprobación de datos objetivos de naturaleza incriminatoria que hayan servido de base para alcanzar unas determinadas convicciones, resultantes de un juicio lógico y fundado. Es, en suma, la estructura lógica del juicio inferencial sobre la prueba el que debe ser analizado, en evitación de conclusiones que den soporte a decisiones judiciales absurdas o arbitrarias ( art. 9-3 C.E .).
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Antes de realizar tal comprobación es conveniente dejar sentados ciertos criterios que deben ser observados en la distribución de la carga probatoria entre las partes procesales en trance de acreditar a quién corresponde la prueba de que la droga poseída se destina al consumo de terceros o al propio consumo.
Es de todos sabido que acreditada la realización del hecho criminal, cualquier exención o atenuación de la pena (concurrencia de eximentes o atenuantes) o cualquier otra circunstancia obstativa, impeditiva o excluyente de la responsabilidad criminal debe ser acreditada por la defensa.
En nuestro caso, el destino a terceros (actividad de tráfico o distribución) forma parte integrante de la figura delictiva que se imputa al recurrente; luego, es la parte acusadora quien debe probarla. En tal cometido es susceptible de valoración y podía tener un cierto matiz incriminatorio la pasividad probatoria del acusado respecto a la atribución de un hecho al que le resultaría sumamente fácil demostrar su existencia o inexistencia, con impulsar un mínimo de actividad procesal de su parte.
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Partiendo de esas consideraciones y trasladándonos al caso concreto el Tribunal de instancia parte de una afirmación favorable al acusado, y así nos dice la sentencia que: "En el supuesto de autos por la escasa cantidad aprehendida (6,00 gramos) su riqueza 76% y la falta de otros elementos u objetos de los que se pueda inferir el tráfico, hace que el uso compartido para el consumo que se alega por ambos acusados, podía darse efectivamente" (Fund. 4º).
A partir de ahí la Audiencia Provincial añade unos argumentos de los que extrae la conclusión de que la droga estaba destinada al tráfico y no al autoconsumo. Examinémoslos.
En primer lugar se dice que la droga estaba dispuesta para la venta. Pero si ello es así, también podría decirse que estaba en disposición de ser comprada y ambos acusados afirman que la acababan de adquirir en Barcelona, por 20.000 pts.
En segundo lugar se rechazan dos testimonios, no por increíbles, sino por insuficientes. Ambos estaban destinados a probar un consumo esporádico del acusado Cesar, ya que en otro tiempo, ya superado, consumió con regularidad drogas tóxicas, según sostiene.
En primer lugar declara Pablo, entre cuyas manifestaciones dijo que trató con acupuntura al acusado Cesar para lograr su deshabituación. Las razones que el Tribunal aporta para desatender el contenido de estas manifestaciones, después de considerarlas insuficientes, es que el testigo no justificara hallarse en posesión de una licenciatura en medicina china, cuando realmente no declaraba en su condición de perito, sino de simple testigo.
El otro testigo que depuso en juicio era el portero de la discoteca "Level", Carlos, que afirmó que más de una vez tuvo que invitar al acusado a que saliera del local de recreo donde prestaba sus servicios por haber sido sorprendido consumiendo droga.
El Tribunal de origen resta credibilidad al testimonio, por ser sus manifestaciones subjetivas, incompletas y sin apreciación de certeza ni realidad alguna, dado que las mismas no tienen soporte probatorio alguno.
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Como podemos observar las apreciaciones del Tribunal no son extremadamente rigurosas ni contundentes, por entender que la fundamental prueba, única que al parecer considera determinante, son informes médicos o pruebas documentadas acreditativas de un tratamiento de desahabituación de los acusados o de afección de las sustancias que manifiestan consumir. Los recurrentes no se han autocalificado de adictos y en tal sentido no han alegado circunstancia atenuante alguna que pudiera beneficiarles. Quizás esa adicción afectó al recurrente en otro tiempo.
Por ello, cuando a los acusados se les pregunta la cantidad que semanalmente consumen al objeto de comprobar si la intervenida estaba dentro de esas posibilidades consuntivas, el Tribunal entiende que no se ha probado ese consumo semanal, sin concretar que sea esporádico (v.g. una vez al mes) o habitual.
La pregunta que surge de inmediato es si intervenida una pequeña cantidad de droga a dos personas, susceptible de ser consumida por ambos el fin de semana, sin mediar otras pruebas de su destino a terceros, es suficiente prueba indiciaria de este hecho al no haber acreditado los propios acusados su drogadicción o su deshabituación, bien documentalmente o a través de una pericia.
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En el supuesto que nos concierne, el no acreditamento de un consumo habitual, no excluye el esporádico u ocasional, difícilmente comprobable si sólo se produce en lapsos temporales amplios.
En la causa, no se acompañan otros datos, de los innumerables y abundantes que suelen concurrir, cuando el destino de la droga es la difusión o venta en el mercado.
Los razonamientos o elementos indiciarios utilizados por el Tribunal, amén de trasladar en demasía la carga de la prueba a quien no le corresponde, no son decisivos, ni excluyen un probable y ocasional autoconsumo.
En la causa existen otras pruebas que apuntan en esa dirección, como la suficiencia de medios para adquirir la droga, la existencia de un empleo retribuído fijo en el recurrente, y respecto al otro acusado, percibiendo las retribuciones propias del paro, en el que se hallaba en el momento de ser sorprendido, etc.
El motivo debe ser estimado.
Recurso de Carlos José .
En motivo único alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .) que lo hace a través del cauce procesal que le brinda el art. 5-4 L.O.P.J .
Los argumentos expuestos en el precedente fundamento son enteramente trasladables a este recurrente. En el fondo en ellos ya se hizo también referencia a este acusado y el Tribunal de instancia dió una respuesta conjunta a ambos acusados, que coinciden en el planteamiento de la misma cuestión.
Este recurrente, por el contrario, no intenta probar, por no haber existido un consumo previo demostrable, que fuera un habitual de la droga antes de la detención, sino simplemente se limitó a sostener que la droga que adquirió con su amigo estaba destinada al consumo conjunto de ambos, cosa que no era frecuente hacerlo (consumo excepcional).
El motivo debe, igualmente, estimarse por ser insuficientes las pruebas de cargo que fundamentan la condena.
Estimados tales motivos determinantes de la absolución de los acusados, huelga el análisis del recurso planteado por el Ministerio Fiscal.
Las costas de los recursos deben declararse de oficio de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr .
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Cesar y Carlos José, en cuanto al primero por estimación de su Motivo Segundo, desestimando el primero, y debido a la estimación mencionada no examinándose el resto de los aducidos por el mismo; y en cuanto a Carlos José, estimando el Único Motivo alegado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª con fecha seis de mayo de dos mil dos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cinco.
En el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Tarragona con el número 2342/1996, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, contra los acusados Carlos José y Cesar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha seis de mayo de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Carlos José y Cesar, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.
Álcense cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituído en la presente causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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