STS 176/2007, 9 de Marzo de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1470 |
| Número de Recurso | 10842/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 176/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 5 de junio de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Everardo, representado por el procurador Sr. Gil Sagredo Garicano. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Sanlúcar de Barrameda instruyó procedimiento abreviado número 631/2005, por delito contra la salud pública contra Everardo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2006 con los siguientes hechos probados:
"El pasado 20 de mayo de 2005, Everardo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de diciembre de 2000, por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, cuando portaba en el interior de una bolsa de basura, con el fin de distribuirlo posteriormente a terceros, 10 bolsas de cocaína, que arrojaran los siguientes pesos y pureza:
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100,1 gramos de cocaína con una pureza del 71,3%.
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100,2 gramos de cocaína con una pureza del 73%.
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99,9 gramos de cocaína con una pureza del 74,5%.
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100,6 gramos cocaína con una pureza del 81,5%.
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99,8 gramos de cocaína con una pureza del 73,3%.
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100 gramos de cocaína con una pureza del 75,1%.
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94,2 gramos de cocaína con una pureza del 74,9%.
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100,2 gramos de cocaína con una pureza del 63,1%.
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100,3 gramos de cocaína con una pureza del 67,4%.
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100,5 gramos de cocaína con una pureza del 70,2%.
El total de lo intervenido, ascendió a 995,8 gramos con una pureza medi del 72,43% y un valor de mercado de 23.845,6 euros, siendo ocupado igualmente en su poder una balanza de precisión y 90 euros fruto de ilícita actividad.
Una vez se apercibió de la presencia de los agentes, arrojó la bolsa al suelo emprendiendo veloz huida, y una vez alcanzado en escasos metros, se empleó violentamente con los agentes, teniendo éstos que reducirle a la fuerza."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Everardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de resistencia a los agentes de la autoridad ya descritos, concurriendo las circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y atenuante de drogadicción, a las penas de, por el delito contra la salud pública, seis años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 40.000 euros, comiso del dinero y balanza intervenidos, y por el segundo delito, la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringirse lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, por considerar infringidos los derechos constitucionales al derecho de defensa, a tener un proceso público con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y al principio de presunción de inocencia.
Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.8ª del Código Penal e infracción del artículo 66 del mismo texto.
Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en cuanto delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .
Por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21º.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .
Por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega error en la apreciación de la prueba pues la eximente incompleta prevista en artículo 21.1 en relación con el artículo
20.1º del Código penal tendría que haberse aplicado, produciéndose con ello vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de febrero de 2007.
Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho de defensa, del art. 24 CE . El argumento es que se ha producido una condena por delito de resistencia a pesar de que en la fase de instrucción de la causa no se hizo alusión alguna a esa infracción. En concreto -se dicefalta toda referencia a la misma en la declaración inicial en el juzgado, en el acta de la comparecencia del art. 505 Lecrim, en el auto de procesamiento, en la indagatoria y en el auto de transformación del procedimiento en abreviado. Sólo en el escrito de acusación se habría introducido aquella mención.
Tiene razón el recurrente al señalar la falta de consideración del delito de resistencia en todos esos momentos de la causa, pero no en la conclusión de derecho que extrae de la misma. Porque, como admite, lo cierto es que el fiscal introdujo la imputación del delito de resistencia en su escrito de acusación y esta iniciativa determinó la apertura del juicio también por este delito.
Esta sala ha resuelto en múltiples sentencias que el momento preclusivo para determinar la posición que corresponde asumir en la fase de enjuiciamiento es el correspondiente al auto de apertura del juicio oral, al resolver sobre los escritos de acusación Por todas, SSTS 1192/2002, de 26 de junio y 2167/2002, de 23 de diciembre. De modo que cuando el desarrollo del juicio se produce dentro del marco definido por esta resolución, es claro que el acusado ha tenido la oportunidad de conocer debidamente cuál es su posición en aquél y goza de la posibilidad de ajustar plenamente su estrategia defensiva a las particularidades de la hipótesis acusatoria, proponiendo la prueba que considere necesaria al respecto.
Pues bien, es claro que existió acusación por delito de resistencia y lo es también que por él se abrió asimismo el juicio oral, en el que el que ahora recurre pudo ejercer su derecho de defensa con conocimiento de causa y la necesaria amplitud. En consecuencia, el motivo no puede acogerse.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de los arts. 22,8ª y 66 Cpenal. El argumento es que el tribunal de instancia se limita a afirmar en los hechos probados que el acusado había sido "ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de diciembre de 2000 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años", por lo que faltaría base para la apreciación de esa circunstancia.
El examen de la sentencia pone de relieve que esta afirmación es, en efecto, cierta. Y hay constancia de que el Fiscal en su escrito de acusación solicitó que se acreditase en la causa la fecha de extinción de la pena. No se hizo así, y es por lo que apoya el motivo.
De este modo, faltan datos cuyo conocimiento sería necesario para entender subsistentes en el momento de los hechos los antecedentes penales, que, sin embargo, se aprecian como circunstancia de agravación. Así, los presupuestos de esa circunstancia modificativa de la responsabilidad no pueden decirse debidamente acreditados, sino, más bien, relativamente inciertos. Por ello, conforme al criterio de esta sala, según el cual -por imperativo del principio in dubio pro reo- no se puede construir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e imprecisos y que generen alguna inseguridad (expresado ya en sentencias como las de 18 de enero de 1989 y 3 de octubre de 1996 y en muchas otras, como la 1544/2005, de 29 de diciembre y las que en ella se citan), el motivo debe estimarse y, así, casarse la sentencia, en este punto.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim se ha alegado error en la apreciación de la agravante de reincidencia no sólo al delito contra la salud pública sino asimismo al de resistencia, en el que -se dice- sólo podría incidir la atenuante de adicción a drogas.
Como dice el Fiscal la pena impuesta por este segundo delito (7 meses de prisión) está tan cerca de la mínima prevista (6 meses) que ello obliga a entender que no se apreció la agravante en relación con este delito. Y, por ello, debe desestimarse el motivo.
Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim, se aduce indebida falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21,1ª en relación con el art. 20,2ª Cpenal, que es lo que sería procedente a tenor de la documentación médica existente en la causa. Al respecto se argumenta que en la misma sentencia se lee que "tanto el informe tóxico-capilar como la prueba pericial emitida por la médico forense, revelan que estamos ante un consumidor habitual de cocaína, consumo que data de muchos años y que sin duda influye en sus capacidades". A esto se añade la manifestación del propio interesado ante el instructor, en el sentido de que había "tomado dos o tres rayas antes y no se dio cuenta de nada".
Objeta el Fiscal con razón que el planteamiento del motivo, en rigor, no se ajusta a las exigencias técnicas del precepto invocado en su apoyo. Pero ocurre, además, que el art. 21,1ª Cpenal condiciona la apreciación de la atenuante de drogadicción a que resulte acreditada una "grave adicción" a las sustancias relacionadas en el art. 20.2ª Cpenal, en este caso, a estupefacientes. Y lo cierto es que eso y no otra cosa es lo que podría decirse probado a partir tanto de la información médica como de la propia declaración del que ahora recurre, es decir, el grado de afectación inespecífico que pudiera seguirse de la ingesta de esa clase de sustancias con cierta habitualidad. Por tanto, el motivo es inatendible.
Por el cauce del mismo artículo que en el caso anterior, se alega error en la apreciación de la prueba, por defecto de aplicación de la eximente incompleta, lo que, se dice, habría afectado también negativamente al derecho de defensa.
El motivo es una simple reiteración del precedente, y por ello sólo cabe estar a lo resuelto.
III.
FALLO
Estimamos el motivo segundo - articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Everardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 9 de marzo de 2007 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Se desestima el resto de los motivos formulados.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.
En la causa número 2/2006, del Juzgado de instrucción número 3 de Sanlúcar, seguida por delito contra la salud pública contra Everardo nacido en Sanlúcar de Barrameda el día 25 de octubre de 1953, hijo de Antonio y de Antonia, con D.N.I. NUM000, vecino de Chipiona (Cádiz), la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia impugnada, si bien eliminando de los hechos probados la referencia a la existencia de antecedentes penales.
Por lo razonado en la sentencia de casación, no puede afirmarse que en la acción del acusado calificada de delito contra la salud pública hubiera concurrido la agravante de reincidencia. Es por lo que la pena impuesta tienen que modificarse, e imponerse en el mínimo legal, en vista de que concurre la atenuante de adicción a drogas.
III.
Se condena a Everardo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción a drogas a la pena de 4 años de prisión por el delito contra la salud pública, y multa de 23.845,6 euros con idénticas accesoria y costas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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