STS, 15 de Abril de 1997

Condenado el recurrente como autor de un Delito Contra la Salud Pública tipificado en los arts. 344 y 344 bis a) 2º del C.Penal a la pena de 8 años y 1 día de Prisión Mayor y Multa de 102 millones de pesetas, accesorias y a la mitad de las costas, se alza en casación contra la sentencia de instancia formalizando un primer Motivo que, con base en el art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma por denegación -a su juicio injustificada- de una prueba testifical ante la incomparecencia del deponente, porpuesta en tiempo y forma, declarada pertinente y, a criterio del condenado, esencial para articular su defensa y resolver justamente el objeto del proceso.

El Motivo, aún cuando formulado en términos enunciativos de legalidad ordinaria, se desarrolla en dimensión constitucional, alegando el principio de proscripción de la indefensión consagrado en el art. 24 de la Carta Magna así como la incidencia negativa que para el mantenimiento del Principio de Presunción de Inocencia amparador de su patrocinado ha tenido el comportamiento de la Audiencia Provincial. De ahí que se postule la reposición de las actuaciones al momento en que -según criterio del recurrente- se produjo el quebranto formal denunciado.

El Fiscal, sintética pero ilustrativamente, impugna el Motivo acogiéndose a la línea jurisprudencial de esta Sala en orden a la incidencia procesal cuestionada y, desde luego y a diferencia del Autor del Recurso, recogiendo con objetividad todos los extremos incorporados a la causa como son las declaraciones sumariales del testigo incomparecido, las de los Policías intervinientes en la fase inicial de la investigación, la de otro testigo y lo relativo a las circunstancias domiciliarias del primero de los citados que, en definitiva, justificaron la decisión de la Sala "a quo" de no acceder a la suspensión del Juicio Oral y también el incumplimiento por parte del proponente de la prueba de su obligación de consignar el contenido del interrogatorio a que debería someter al referido testigo.

Accediendo a la solicitud del recurrente y a la vista de la invocación de los Principios constitucionales aludidos, al Sala ha hecho uso de la facultad conferida por el art. 899 y, a virtud del resultado del análisis de la causa en su integridad, ratifica la decisión recurrida lo que, lógicamente, conlleva la desestimación del Motivo.

La anunciada determinación de rechazo encuentra justificación en la propia doctrina del Tribunal Constitucional (Sent. 116/83, 51/85, 89/86, entre otras) y de este mismo Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 21-2-95, 29-1-96, 2-4-96 y 19-10-96), la cual -a los efectos didácticos que en este trance procesal debe producir un pronunciamiento pronunciamiento judicial- conviene recordar en su contenido esencial.

El derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con qué alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida (Sentencias de 12 de abril de 1993 y 7 de diciembre de 1994).

En términos de la Sentencia de 18-3-96 y para la estimación de los motivos relativos a la denegación de prueba, una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales;

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;

3. ) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

4. ) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre, 14 de noviembre de 1.992, 1 de julio de 1995 y 2 de abril de 1996 entre otras).

   La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos):

1. ) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

2. ) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y

3. ) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

   En este sentido no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, a un siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993, y 366/1993) al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, y 225/1995, de 21 de febrero, por citar sólo alguna reciente).

Partiendo de las premisas indicadas en los fundamentos jurídicos antecedentes resulta justificada la desestimación del Motivo.

Consta en el Acta la oportuna protesta, más no el interrogatorio de preguntas a formular a la testigo incomparecida, lo que supone el incumplimiento de uno de los requisitos precisos para que la denuncia casacional formulada propicie como pretende el recurrente la aceptación de la improcedencia de la suspensión denegada. De ahí que el autor del Recurso -conociendo que tal exigencia aparece consolidada por una reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencia de T.C. de 7- 12-83 y 26-3-90 y de esta Sala de 29-3-88, 17-10-89, 28-12-91, 14-11-92, 25-9-92, 1-7-95 y 16- 10-97 entre otras) intente justificar su omisión, aludiendo a la obviedad de la consignación mencionada pues -según él- cuestiones sobre las que debería versar la deposición testifical se deducían perfectamente de las actuaciones y de la propia condición del testigo como presunto acompañante de un comprador de droga.

Para analizar el alegato de indefensión que constituye la sustancia del Motivo es preciso destacar que la incuria defensiva patente en el incumplimiento del requisito aludido no siempre puede recomponerse en casación, dado que la naturaleza de este Recurso extraordinario impide que sea considerado como una segunda instancia por más que se encubra aquella realidad procesal con planteamientos de aparente consistencia.

Nótese que la incumplida exigencia no es un caprichoso presupuesto destinado a dificultar el ejercicio del derecho de Defensa -invocación ésta que, por su rango constitucional como Principio integrado en el patrimonio de cualquier persona con valor fundamental, propicia con su sola invocación una rebaja del rigor formal en el trance casacional- si no que su propia razón de ser: conocer la concreta "finalidad" deseada a través de la práctica de la testifical mediante la constancia de las "preguntas" pretendidas con la expresión de los datos y circunstancias sobre los que deberían versar aquéllas, es la que permite al Tribunal "a quo" ponderar la necesidad de la presencia del testigo y reconducir, en definitiva, la decisión que acarrea la suspensión del Plenario.

De ahí, que si el recurrente no hizo constar las preguntas o las cuestiones concurrentes para que el juzgador de instancia pudiera -debidamente informado de su contenido- determinar fundadamente la transcendencia de la testifical propuesta y previamente declarada pertinente para el esclarecimiento de los hechos, no es admisible aducir en esta fase procesal quebrantos constitucionales cuando, en casos como el enjuiciado, la presencia directa en los hechos de otros testigos -es este supuesto unos Policías y un comprador- cuyo testimonio en el Acto del Juicio Oral y en instrucción (folio 3) por no presentar dudas de veracidad, ofrece a la Sala un grado de acreditación fáctica y certidumbre identificativa suficiente para asumir su versión de lo ocurrido, máxime si en el fundamento jurídico primero de la combatida aparecen plasmados los argumentos conducentes a tal conclusión valorativa en razonable correspondencia con los extremos del "factum" que explicitan la presencia de los citados funcionarios en el lugar de los hechos así como su intervención decisiva en la interceptación de la droga ocupada inmediatamente después de realizarse las transacciones el las que el acusado fué el vendedor.

Si a ello se añade la inocuidad para el resultado final de la Sentencia del testimonio del testigo incomparecido Jose Ramón, quien en su declaración Policial (folio 23), ratificada judicialmente (folio 74), se limita a decir que su amigo (Jorge) quiso comprar una papelina de heroína en el bar "DIRECCION000", cosa que hizo en la puerta del local, siendo luego interceptado por la Policía, así como la necesidad de evitar dilaciones o la no celebración del Juicio Oral ante la incomparecencia de testigos ilocalizables, ya que pese a lo que sostiene el recurrente, Jose Ramónestaba en ignorado paradero, pues, citado en el domicilio que constaba como tal, (folio 22-23 del Rollo) había cambiado y en el nuevo también era desconocido según informó la Policía (folios 31-32), no ofrecerá dudas la fundada respuesta jurisdiccional que obtuvo la pretensión ahora reproducida. Por todo ello, el Motivo se desestima.

Con amparo en el art. 5-4º de la LOPJ en un segundo Motivo se denuncia la vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2º de la C.E.

Alega el recurrente que a su representado le ha sido causada indefensión en cuanto que no se le notificó personalmente o a su Letrado el Auto de 20-7-93 por el que se acordaba la acomodación del procedimiento al previsto para el Abreviado y se daba traslado a las acusaciones para que evacuaran el trámite previsto en el art. 790-1º de la Ley Procesal Penal.

Como complemento argumental de su pretensión declaratoria de nulidad de actuaciones y en acreditación de la situación de indefensión que se refiere en el Motivo, el autor del Recurso afirma que durante la instrucción de la causa no se le notificó ni al acusado personalmente, ni a su representación procesal (Abogado de oficio) una sóla diligencia así como tampoco la apertura del Juicio Oral ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal "contentándose el Juzgado con hacerlo al Procurador de oficio que se le nombró", sin que se le permitiera, de un lado conocer la acusación que contra el se formulaba y, de otro, ejercer la facultad de nombrar Abogado y Procurador de su libre elección que arbitrasen su defensa".

La situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde tal equilibrada perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión recurrente, pues no se fundamenta en un real estado de indefensión ni ésta ha tenido el carácter de perdurabilidad que le asigna quien recurre.

Es cierto que el Auto de Transformación de las Diligencias iniciales en Procedimiento Abreviado de 20-7-93 no fué notificado al acusado ni a su Abogado y que el de Apertura del Juicio Oral y el Acta de Acusación (de 21-1-94 y 10-1-94, respectivamente) lo fueron a su Procurador designado de oficio, pero de ahí a afirmar que se ha producido una permanente situación de indefensión con las consecuencias apuntadas en el Recurso va una abismal distancia que deja en entredicho no sólo tal afirmación sino que, por otra parte, pone de relieve toda una estrategia inadmisible de plantear "per saltum" en casación cuestiones que tienen asignados cauces y momentos procesales adecuados, precisamente para evitar los negativos efectos consecuenes a declaraciones como la postulada.

Si estamos ante una causa que ha seguido los trámites del Procedimiento Abreviado es de aplicar lo dispuesto en el art. 739-2º de la L.E.Cr., que regula un trámite previo, en el Plenario, para la alegación de violencias constitucionales así como para adoptar la decisión juridiccional que corresponda sobre tales incidencias.

No consta que la parte ahora recurrente hiciera manifestación ni alegato alguno de indefensión referido a la fase que precede al Juicio Oral (folio 1 del Acta correspondiente), por lo que, -como señala el Fiscal- resulta ahora extemporáneo y contrario a la buena fe y lealtad procesal formular tal denuncia en casación.

Por otra parte no es de recibo hablar de indefensión en el sentido material del término cuando el acusado recurrente prestó declaración en condición de imputado, fué advertido de sus derechos constitucionales y legales, arts. 118 y 789-4 L.E.Cr., (folios 33 y3 4) habiendo sido habilitado el Letrado de Oficio que le fue nombrado para recibir notificaciones, por lo que, desde el primer momento, fué conocedor de que se seguía causa contra él, situación de conocimiento que en forma alguna le impidió ejercer su derecho a elegir libremente Abogado y Procurador ni le imposibilitó -sino todo lo contrario- para solicitar probanzas o utilizar los medios pertinentes para su Defensa a lo largo de la tramitación en fase instructora y en el trámite de Apertura del Juicio Oral y del Acta de acusatoria, pues de ambas incidencias tuvo conocimiento el Procurador que le representaba.

Las incurias defensivas o la falta de diligencia profesional no pueden hacerse valer, ocultándolas bajo invocaciones constitucionales que desplazan la responsabilidad de aparentes situaciones de indefensión hacia los organos encargados de administrar justicia, para propulsar pedimentos casacionales del tenor del que ahora se rechaza por más que éstos se aderecen con citas jurisprudenciales y argumentos adecuados a situaciones de hecho distintas de la que ofrecen los Autos.

En su consecuencia, el Motivo se desestima a través de una decisión que encuentra plena ratificación en la doctrina sentada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 145/90, 106/93, 366/93 y 290/93, y de este Tribunal de 3-11-94, 14-4-94, 2-4-96 y 10-11-96, dado que las previsiones establecidas en el art. 238-3º de la LOPJ, y a través de las cuales se prescribe la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, no sólo exigen para activar tan radical consecuencia una ifracción normativa, sino que ésta lleve aparejada indisolublemente la producción de un real efecto de indefensión, circunstancia que -como ya se ha apuntado- no concurre en el presente supuesto.

El tercer y último Motivo de este Recurso se basa también en el art. 5-4º de la LOPJ, para censurar infracción del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Estima quien recurre que la vulneración denunciada se produce porque "la Audiencia ha condenado a su representado careciendo de prueba de cargo sobre el hecho de que se produjera efectivamente el presunto intercambio de cocaína por dinero que se le atribuye" para seguidamente, calificar de inadecuada consideración como mínima actividad probatoria las declaraciones de los Policías nº NUM002y NUM001vertidas en el Acto del Juicio Oral pues las mismas están viciadas al resultar evidentemente contradictorias con las que los mismos agentes reseñaron en el apartado inicial de los hechos".

Resulta ocioso recordar en este caso, y como proclama el recurrente, el obligado respeto al "factum", pero no lo es la naturaleza excluyente y exclusiva de la facultad asignada al órgano jurisdiccional de instancia para proceder a la valoración de la prueba, pues este tal esfera si resulta invadida en el desarrollo del Motivo, en tanto que se critica la opción de credibilidad que el Tribunal "a quo" adscribe a las declaraciones testificales cuestionadas.

Añádase a ello que -aún cuando en el Recurso, comprensiblemente, se obvia toda referencia al resto de la prueba, existe en la causa un acervo acreditativo inculpatorio constituído por otras declaraciones testificales, concretamente la de uno de los compradores de la droga, obrante al folio 31 y por una pluralidad indiciaria, unidireccional, interrelacionada causalmente y no cuestionada (a la que hace referencia la combatida en su fundamento jurídico primero) como es la no condición de toxicomanía del camarero condenado, la ocupación de sustancia tóxica: cocaína, utiles para su manipulación y pesado en el domicilio del regente del "Pub" en el que aquél prestaba sus servicios y al que accedió el recurrente para buscar la droga y en el que pernoctó y permaneció hasta las 16'30 horas del 16-4-93 en que ambos fueron detenidos.

Estamos pues, ante un supuesto de discrepancia valorativa, no de inexistencia o insuficiencia de prueba, puesto que ésta se admite al cuestionar su apreciación no obstante obviar su completa referencia. En su consecuencia y a la luz de una reiterada y constante praxis jurisprudencial (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 17-5, 4-6, 30-9 y 4-10-96,) que señala que "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relacion con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.)", no parece justificado hablar de ausencia o insuficiencia probatoria cuando es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala (valgan por todas las sentencias de 18-11-95 y 2-4-96) de que la presencia de prueba directa en la causa (testifical del Policía interviniente en los hechos prestada en fase de Plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues aún admitiendo, a efectos dialécticos, la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios exculpatorios, no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional del Tribunal "a quo", dados las facultades que le otorgan los artículos precitados y en razón de una ya consolidada linea jurisprudencial (Sentencia del T.C. de 25-10-93 y de esta Sala de 19-4-94, 4-5-95 y 6-11-95) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza "iuris tantum".

Por todo lo cual, también se rechaza el Motivo.

RECURSO DE Domingo

En un primer Motivo fundado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En términos sustancialmente idénticos a los expuestos por el otro recurrente en el tercero de sus Motivos se manifiesta el alegato de éste que ahora se examina pues, partiendo de la afirmación de que no se ha practicado prueba inculpatoria suficiente para destruir la Presunción Invocada, su desarrollo se dedica a rechazar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo" por entender que en el Plenario no se realizó prueba documental alguna ni la practicada resultó eficaz para la individualización de los supuestos compradores de droga ni de la naturaleza y calidad de dicha sustancia en cuanto que el organo de instancia "suplió la inactividad probatoria de la acusación en el Plenario con diligencias sumariales, de donde seleccionó los hechos que elevó a la categoría de hechos probados".

Por más proclamas que haga el autor del Recurso en orden al respeto que merece la facultad valorativa del juzgador, sus argumentos no se adecúan a la justificación de la denuncia formulada, si no que, obviando resultados probatorios testificales que no benefician precisamente a su cliente, activando expedientes exculpatorios como una supuesta drogadicción no probada que chocan con la indiscutida realidad del registro domiciliario efectuado con su consentimiento y cuya constancia aparece reflejada en Acta, evaluando a su conveniencia el contenido de una prueba testifical no completa al tiempo de eludir la presencia de una prueba indirecta plural, causalmente conexionada y soportada sobre hechos básicos de objetiva y real acreditación y cuya referencia encuentra reflejo en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la combatida, opta por descalificar la tarea jurisdiccional invocando para ello jurisprudencia constitucional en torno al Principio invocado evadiendo referirse a su propio posicionamiento durante la tramitación de la causa y la celebración del Plenario para, en este trance procesal extraordinario, desplegar una bateria crítica que distorsiona a su interes el comportamiento jurisdiccional con el fin de poder asignarle implícitamente cuotas de arbitrariedad, heterodoxia valorativa o insuficiencia acreditativa al amparo de la invocación de un tan socorrido Principio como es el de Presunción de Inocencia, olvidando, entre tanto que a la Casación no le es dado efectuar uan tarea revisora de las apreciaciones de la Sala de instancia que se soportan sobre el apoyo inestimable de la Inmediación.

Frente a la referida actitud se ofrece, asumiéndola en sus propios términos, la panoplia probatoria de carácter inculpatorio referida a la fundamentación jurídica mencionada, la cual, partiendo de la incontestada acreditación que resulta de la ocupación de un despacho del domicilio del acusado Domingo, ahora recurrenete, de una bolsa con 4'766 gramos de cocaína, con pureza 78'3%, un molinillo con restos de esa sustancia, un bloc de hojas utilizadas para confeccionar papelinas y 81.000 ptas. en metálico, unida al dato extraido del testimonio policial que permite, en lógica influencia, deducir la pertenencia de la droga al acusado, dada la conducta desarrollada por el otro copartícipe -camarero del "Pub" regentado por el recurrente- ausentándose del establecimiento para buscar en la vivienda de éste situada encima de dicho local abierto al público, la cocaína ocupada a los compradores, cuya composición y pureza era idéntica a la intervenida en el citado domicilio, permite afirmar sin paliativos su suficiencia para desactivar la protección dispensada por la Presunción Constitucional cuya vulneración se denuncia, lo que significa, obviamente el rechazo del Motivo en una lógica conclusión desestimatoria que ha de extender sus efectos a la alegación complementaria de falta de práctica en el Plenario de la prueba pericial del análisis de la droga ocupada, pues es doctrina consolidada de esta Sala, Sentencias 24-3-95, 12-95, 1-12-95 y 25-10-96, entre otras, que tal pericia no precisa su práctica en el Juicio Oral cuando ha sido efectuada por Laboratorios Oficiales y, constando en la causa y siendo conocida por las partes, éstas no solicitaron la presencia de los peritos en el Juicio Oral, ni pidieron una contraprueba o nuevo análisis a realizar por peritos propuestos a su instancia ya que tal conducta procesal previa supone la admisión de tal resultado probatorio.

La determinación que resúme lo precedentemente razonado tiene su apoyo, además, de las sentencias citadas en una reiterada linea jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 7-7-93, 20-12-95, 21-5-96, 10-7-96 , 13-7-96, 23-9-96, 31-10-96.

NUEVE.- Los dos siguientes Motivos -amparados en el mismo cauce procesal: art. 849-1º de la L.E.Cr.- sirvenn a su autor para denunciar sendas infracciones sustantivas. Tales son, respectivamente, la del art. 344 y la del art. 344 bis a) 2º, del C. Penal. A ambas censuras les otorga el recurrente razón de subsidiariedad al hacerlos depender de la estimación del primero de los Motivos, lo que, consecuentemente acarrea el reconocimiento implícito de sus carencias argumentales en caso de que -como ha ocurrido- aquél haya visto reafirmado su fracaso.

Tal connotación de accesoriedad permite un tratamiento unitario de ambas denuncias en tanto que la mera y única referencia fáctica posible -dado el cauce elegido para su formalización (art. 884-3º L.E.Cr.)- es un relato de hechos inmodificado en el que aparecen concretados, de un lado, la tenencia de cocaína para distribuirla a terceras personas y, por otro, la distribución de dicha sustancia en un establecimiento abierto al público, regentado por el acusado, denominado "DIRECCION000".

Por ello, los dos Motivos se rechazan sin necesidad de otras cosideraciones.

En fase de adaptación del Recurso al Nuevo Código Penal y cumplimentando el trámite conferido pro Providencia de 5-6-96 el recurrente que actúa en representación del condenado solicita la aplicación de los arts. 386 y 369-2º del Texto Legal actualmente vigente en razón de que "tomando en consideración que dado el nuevo redactado de la agravante de reincidencia (párrafo 2º, 8º del art. 22) no le seria aplicado."

Sin perjuicio de la oposición expuesta por el Ministerio Fiscal a tal criterio excluyente al estimar que la agravante de reincidencia aplicada en la sentencia sigue teniendo vigencia con el art. 22-2º-8º del Nuevo C.Penal, pues el acusado había sido condenado pro Delitos Contra la Salud Pública comprendido en el mismo Título que el Delito de la resolucíón recurrida, a la vista de lo prevenido en la Disposición Transitoria 2ª , la determinación de la Ley penal más favorable habrá de ajustarse a lo previsto en tal Disposición, oyendo en su caso al reo, por lo que será el Tribunal de instancia quién habrá de cumplir tal trámite y decretar la adaptación correspondiente tomando en cuenta dicha manifestación de voluntad así como la situación de cumplimiento por parte del condenado de las penas impuestas.III.