STS 387/2007, 24 de Abril de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:2715 |
| Número de Recurso | 945/2006 |
| Número de Resolución | 387/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Montserrat, Gustavo y Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Martín Cantón, Sr. Silva López y Sra. Moyano Cabrera. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 39/2005, contra Gustavo, Antonio, Montserrat y Tomás y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª que, con fecha 22 de Diciembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 17 horas del día 4 de mayo de 2.003 los acusados Don Gustavo, Don Antonio y Doña Montserrat, mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron interceptados por una dotación policial cuando, a bordo del vehículo Seat Ibiza matrícula F-....-FV propiedad del padre de la acusada, se dirigían a la discoteca Lokotron, sita en la calle Almogávares 86-88 de Barcelona, interviniendo en poder de la acusada Montserrat cinco botes de cristal que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser 23, 529 gramos netos de butirolactona -éxtasis líquido-; en poder del acusado Antonio diez trozos de lo que resultó ser 18, 905 gramos netos de hachísh y otro envoltorio conteniendo 0, 338 gramos netos de cocaína.
En el vehículo se halló un frasco con 761 gramos brutos de líquido transparente que debidamente analizado resultó ser 482, 000 gramos netos de butirolactona; 14 gramos que contenían 154, 138 gramos brutos del mismo líquido y eran 69, 00 gramos netos de butirolactona; una jeringuilla impregnada de la misma sustancia y 61 frascos vacíos de cinco mililitros cada upo.
Todas las sustancias anteriores las llevaban los acusados para venderlas en la discoteca a la que se dirigían y las habían adquirido al también acusado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 entlo NUM001 de Barcelona se practicó diligencia de entrada y registro en - la que se intervino un embudo, un medidor, un bote de plástico, una botella de cristal y una garrafa de plástico con restos de butirolactona; un bote de plástico con 22, 231 gramos netos de butirolactona, y 1, 100 gramos netos de hachísh. De lo hallado se servía el acusado para la preparación de los frascos de éxtasis líquido que vendía a terceros.
El valor de éxtasis líquido intervenido en el mercado clandestino es de 1.230 euros, el del hachísh de 120 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo, Antonio, Montserrat y Tomás,, como autores responsables del delito contra la salud pública precedentemente definido a las siguientes penas: a) a los tres primeros la de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago y b) a Don Tomás la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4000 euros de multa.
Asimismo se les condena al pago de las costas procesales por partes iguales.
Procédase a la destrucción de la sustancia y efectos intervenidos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada Montserrat, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 24. 2 de la Constitución española, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 28 del mismo texto legal.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 24. 1 de la Constitución española, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente al artículo 66 del Código Penal .
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- La representación del procesado Gustavo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, por no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 368 del Código Penal, no constituyendo los hechos ocurridos un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución española.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haber conculcado la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24. 2 de la Constitución española.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa. Motivo que renuncian en el escrito de formalización del recurso.
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- La representación del procesado Tomás, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., en relación al artículo 24. 1 y 24. 2 de la Constitución española, por vulneración del derecho de presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de Noviembre de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 1 de Marzo de 2007 se declararon los recursos admitidos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 23 de Marzo de 2007, comenzó en esa fecha y concluyó el 24 de Abril de 2007.
La recurrente Montserrat formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que se relaciona con el motivo tercero en el que denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva. Por ello los analizaremos conjuntamente .
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- Sostiene que no se ha practicado, en el juicio, prueba alguna que acredite su intervención o su relación con la bolsa de plástico escondida en el vehículo, cuyo contenido en sustancia estupefaciente se describe en el hecho probado. Según su tesis, la tenencia de dichos objetos sólo puede ser atribuida a los otros dos condenados.
Sin embargo, admite la posesión de 23,529 gramos netos de éxtasis líquido, que, según sostiene, por su escasa cantidad supone el consumo de un solo día.
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- Compartimos su advertencia relativa a la necesidad de revisar en esta fase del recurso de casación, la legalidad y la viabilidad probatoria de los elementos utilizados para dictar la sentencia que la involucra en el tráfico de estupefacientes.
Los otros dos acusados manifestaron en el juicio oral que habían sido ellos los adquirentes descartando su participación.
Rechaza la efectividad probatoria de los agentes policiales que comparecieron en el acto del juicio oral. Recuerda que la dejaron en libertad porque, según su criterio, no se ha podido demostrar su autoría salvo la posesión de la droga para el autoconsumo.
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- Introduciendo el factor de la tutela judicial efectiva mantiene que la prueba, tanto directa como indiciaria, no se ha valorado suficientemente por lo que la conclusión incriminatoria resulta arbitraria, absurda e infundada.
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- La sentencia toma en consideración la declaración de los acusados, el hallazgo y posesión de las sustancias intervenidas y el testimonio de los policías que intervinieron en la ocupación, así como de los que participaron en la diligencia de entrada y registro.
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- El tema del análisis del laboratorio, en sí mismo, no afecta a la cuestión de la presunción de inocencia. Analiza y contrapone las diversas manifestaciones vertidas a lo largo de la tramitación de la causa rechazando la tesis del consumo compartido y poniendo de relieve la contradicción pericial entre lo manifestado ante el Juez de Instrucción y posteriormente en el juicio oral. De esta contradicción se desprende que el acusado Antonio, que manifestó haber entregado los botes a la recurrente, reconoce en el juicio oral que cuando les paró la policía sabía que llevaban en el automóvil cinco frascos de éxtasis, lo que evidencia la realidad del atestado y la racionalidad de las conclusiones de la sentencia.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
El segundo motivo, por la vía del error de derecho, suscita la indebida aplicación del articulo 368 del Código Penal en relación con el articulo 28 del mismo texto legal.
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- La cuestión está en íntima relación con el motivo anterior. Si se mantiene la relación del hecho probado, resulta superfluo e innecesario, argumentar sobre la incuestionable concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos (tenencia y destino al tráfico) que integran el citado precepto.
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- La sentencia, de forma clara e indubitada, declara que las sustancias las llevaban los acusados para venderlas en la discoteca a la que se dirigían. Las razones que expone la Sala para descarta la finalidad o uso propio, se derivan de un total análisis de la prueba les lleva a descartar que se haya acreditado la adicción a estupefacientes de la acusada. El consumo compartido también carece de sustento ya que si bien unos de los acusados manifestó que la sustancia iba dirigida a compartirla con algunos amigos, esta exculpación carece de consistencia al desconocer el nombre de los amigos. Por otro lado, la dosis supera lo que sería razonable para un consumo propio según los esquemas científicamente estudiados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Los motivos tercero y cuarto los analizaremos conjuntamente en cuanto que guardan analogía o similitud entre ambos. 1.- En ambos se mantiene que la sentencia carece de motivación suficiente sobre la individualización de la pena, esgrimiendo que al mismo tiempo, se ha vulnerado el artículo 66 del Código Penal en cuanto a las previsiones legales para determinar su extensión.
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- Ciertamente la motivación, aunque existente, es muy parca y alude a la gravedad de la conducta y la intensidad tóxica de la sustancia encontrada. Esta Sala ha advertido reiteradamente de los desajustes que se producen en la punición de los delitos contra la salud pública, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, frente aquellas que son menos dañinas. La franja de la pena resulta amplia en los delitos de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud. Su extensión, de tres a nueve años de prisión, nos sitúa en una mitad inferior de tres a seis años. Habiéndose impuesto la pena en la cifra de cinco años, se rebaja incluso el máximo de la mitad inferior lo que no resulta desproporcionada ni fuera de las pautas legales.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
El recurrente Gustavo formaliza a su vez un recurso cuyo primer motivo denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- La impugnación no radica en la existencia de un dictamen pericial único e incontrovertible o de dos o mas coincidentes. Lo que discute la parte recurrente es el análisis cuantitativo y porcentual de la droga, poniendo de relieve la constatación de divergencias entre las cifras incorporadas al informe.
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- En los hechos probados se contienen los porcentajes que la sentencia estima probados y ajustados al dictamen pericial. Dichas estimaciones son el resultado de contrastar, en el interrogatorio cruzado del juicio oral, los informes básicos con las manifestaciones facilitadas a las preguntas de las partes.
Sin descartar, como ya hemos señalado, el posible valor documental de la prueba pericial en determinadas circunstancias, lo cierto es que en este caso las alegaciones de la parte que recaen sobre la prueba pericial, no acreditan ni evidencian el error del juzgador.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo de este recurrente se canaliza por la vía del error de derecho denunciando la indebida aplicación del tipo básico del delito contra la salud pública.
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- La tesis argumental tiene dos vertientes una, que ya ha sido estudiada, que reclama la corrección de pesos y porcentajes de la sustancia ocupada y, por otro lado, la complementa con la advertencia de que esa rectificación avalaría la tesis del autoconsumo. Además añade que la sustancia ocupada, éxtasis líquido, no es gravemente dañoso para la salud.
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- El primer problema ya ha sido debatido y no tiene posibilidades de suscitar un nuevo análisis, por lo que tendremos que ajustarnos al hecho probado. Como señala el Ministerio Fiscal la sustancia ha sido considerada no solo como estupefaciente sino también como gravemente dañosa para la salud. Si manejamos las dosis teóricas de consumo personal se descarta la finalidad del autoconsumo y es correcta la declaración de que estaban destinadas al tráfico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
En el motivo tercero se suscita el tema de la falta de motivación suficiente de la pena.
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- El motivo es coincidente con el de la anterior recurrente y por tanto nada tenemos que añadir a lo allí expuesto.
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- Se da por reproducido.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- En este caso, de manera similar a la anterior recurrente, afirma que del examen de las actuaciones y del resultado del juicio oral no se desprende la existencia de prueba alguna inculpatoria o de cargo. No se trata de prueba ilegalmente obtenida sino de elementos probatorios carentes de eficacia inculpatoria.
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- No entendemos cual es el alcance que se le quiere dar al motivo ya que es innegable que los agentes de policía intervinieron la droga, cuestión que no niegan los recurrentes. Los policías declararon en el juicio oral y que las pruebas de laboratorio son las que ya han quedado indicado. Solamente con este bagaje probatorio existe material suficiente para desestimar la alegación sobre la presunción de inocencia que no está basada en la inexistencia de prueba sino en la valoración realizada y en haber descartado la tesis del autoconsumo. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El acusado Tomás formaliza un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- En este caso señala, como documentos, el contenido del acta del juicio oral y mas concretamente todo lo relativo al examen de la pericia que constituyó uno de los puntos centrales del debate.
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- La cuestión ya ha sido debatida reiteradamente y la parte recurrente no introduce factores novedosos que merezcan un tratamiento diferente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El segundo motivo insiste, igual que los anteriores recurrentes, en la presunción de inocencia.
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- En este caso, además de las alegaciones realizadas por los anteriores recurrentes existen elementos complementarios que refuerzan la decisión de la Sala y la inexistencia de vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Además de todo lo que anteriormente venimos diciendo sobre las pruebas acumuladas, en este caso tenemos como prueba añadida la que resulta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente que elimina cualquier duda que pudiera existir sobre la consistencia de las pruebas incriminatorias perfectamente válidas que se han utilizado por la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Montserrat, Gustavo y Tomás, contra la sentencia dictada el día 22 de Diciembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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