STS, 25 de Enero de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 369/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Ariadna, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a la misma por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, representada la procesada recurrente por el Procurador Sr. Delgado Delgado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, instruyó sumario con el número 12/94, contra los procesados Ariadna, Ángel Daniel, Casimiroy Maitey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 22 de Noviembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 19 de Febrero de 1.995, Javier, taxista de profesión, descubrió, mientras realizaba una limpieza a fondo del vehículo Taxi de su propiedad, un paquete pequeño con la firma y el tamaño aproximado de un huevo de gallina, hecho de plástico negro y que se encontraba oculto entre el asiento del conductor y la puerta, entregándolo en la Comisaría de Policía del Aeropuerto de Málaga, por sospechar que pudiera tratarse de sustancias estupefacientes, como así se reveló ya que fue debidfamente analizada, la sustancia que contenía el paquete resultó ser cocaína con un peso de 65 gramos y un valor en el mercado ilícito de 585.000 ptas.
Dicho paquete fué dejado allí por Ariadnala cual la noche anterior había solicitado los servicios de un taxista para trasladarse desde el Aeropuerto al que había arribado procedente de Madrid a las 20,30 horas a su casa en Marbella, siendo en ese momento abordada por un Inspector de Policía que, tras identificarse, la pidió que se trasladase en el taxi a la Comisaría de Policía para efectuarle un Registro ya que al parecer se sospechaba que Ariadnapudiera traer algún paquete con estupefacientes, y durante el trayecto o cuando fué invitada por dicho inspector a abonar el importe del servicio al taxista, aprovechó un descuido de aquél para ocultar hábilmente la droga que iba a destinar a la venta ilícita, sabedora del registro de que iba a ser objeto, en un lugar donde no fue descubierta en el registro que dicho Policía efectuó con una linterna, ya que el paquete era del mismo color que el interior del taxi y por otra parte, aquél no procedió en su búsqueda a abrir la puerta del vehículo como hubiera sido necesario para realizar el hallazgo.
Los ingresos normales con que la familia de Ariadnacuentan para su manutención son pensiones asistenciales de pequeña cuantía y otras pequeñas cantidades que Ariadnaobtiene del alquiler de viviendas o apartamentos de su bloque y limpieza de los mismos.
No ha quedado acreditado que los demás acusados, Ángel Daniel, esposo de Ariadna, Casimiroy Maite, participasen en colaboración con Ariadnaen el ilegal tráfico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Ariadnacomo autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 primer inciso del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de dos millones de pesetas, al pago de la cuarta parte de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.
Reclámese del Juzgado Instructor para la unión a los autos la pieza de responsabilidad civil.
Asímismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ángel Daniel, MaiteY Casimirodel delito contra la salud pública del que venían acusados, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, a la que se dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada Ariadna, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter en apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, basado en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de precepto constitucional siendo éste el artículo 18.3º de la Constitución Española, con consecuencia de nulidad absoluta de las actuaciones, en base al art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de precepto constitucional siendo este el artículo 24 de la Constitución número 1º y 2º.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Enero de 1.997.
Examinaremos conjuntamente los motivos primero y tercero de la recurrente en cuanto que ambos están íntimamente relacionados y hacen referencia a la nulidad de la intervención telefónica practicada y a sus efectos reflejos sobre toda la demás prueba existente en las actuaciones y practicada también en el juicio oral.
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- El motivo primero, acogiéndose a la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 344 del anterior Código Penal, así como la infracción del artículo 793.2 de la Ley Procesal Penal y del artículo 254.1º.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al mismo tiempo en el motivo tercero invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución y, amparándose de nuevo en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica, solicita la nulidad absoluta de las actuaciones.
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- De todo el entramado jurídico que acabamos de transcribir emerge como cuestión previa una alegación procesal que debemos abordar prioritariamente por tratarse de un presupuesto que es necesario despejar antes de entrar en el análisis de las cuestiones restantes.
El artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común u ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del juicio oral, acentuando de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta audiencia preliminar puede versar sobre: a) Competencia del órgano judicial; b) Vulneración de algún derecho fundamental; c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento; d) Causas de suspensión del juicio oral; e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del juicio oral.
A continuación, el legislador expresa su voluntad de que las cuestiones sean resueltas en el mismo acto sin precisar si se debe dictar una resolución previa, que en forma de Auto resuelva el incidente suscitado o bien que, en la misma sentencia, se aborden los puntos debatidos y se pueda resolver definitivamente el objeto del proceso y el contenido de la acusación, en sentido absolutorio o condenatorio. La referencia que algún sector de la doctrina hace a los artículos de previo pronunciamiento nos llevaría, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 675 y 577 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la solución de elaborar un Auto previo que pudiera llevar al sobreseimiento libre de la causa. La adopción de la fórmula del sobreseimiento tiene su justificación, en el procedimiento ordinario, en que todavía no se ha acordado la apertura del juicio oral por lo que no es posible dictar una sentencia absolutoria. Por el contrario, en el procedimiento abreviado, ya se ha acordado la apertura del juicio oral y señalado un día y hora para la iniciación de sus sesiones y de hecho se comienza su celebración con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, por lo que nos encontramos en una fase en la que rige el principio de unidad de acto por lo que parece más lógico que todo el debate, tanto las cuestiones preliminares, como el resultado de la prueba, en el caso de que llegue a practicarse alguna, debe ser resuelto mediante sentencia que ponga fin al acto de apertura del juicio oral.
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- El motivo tercero se centra más en la falta de cumplimiento de los requisitos constitucionales y sus efectos reflejos sobre el resto de las pruebas practicadas. Es cierto que ha existido una resolución judicial habilitante de la invasión del secreto de las comunicaciones y por tanto del derecho a la intimidad personal, pero ello no cubre por sí sólo todo el espectro garantista que se deriva del precepto constitucional. La resolución judicial en forma de Auto tiene que estar dictada por Juez competente y debe motivarse suficientemente para no incidir en arbitrariedad y en la vulneración directa del artículo 120.3 de la Constitución. Se supone, además, que todo el proceso está sometido a un riguroso control judicial por lo que si se detecta una clamorosa indiferencia e inactividad judicial ante la actuación policial en la práctica de la escucha, podríamos decir que tampoco se cubren las expectativas constitucionales y nos encontraríamos ante una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales con el efecto contaminante que ello comporta sobre las pruebas directamente obtenidas y sobre aquellas que traigan causa de intervención telefónica.
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- En el caso presente, la sentencia recurrida realiza un previo pronunciamiento sobre la validez de las escuchas telefónicas y su incidencia directa sobre las pruebas practicadas en autos, para concluir reconociendo, que adolecen de una serie de vicios, prácticamente insalvables dado su carácter de prueba preconstituida o anticipada lo que exige un mayor rigor a la hora de su elaboración. Después de transcribir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la válida práctica de la intervención de las conversaciones telefónicas (Auto autorizante y prórrogas motivadas, remisión del soporte físico de las grabaciones, comprobación de la transcripción por el Secretario judicial, puesta en conocimiento del interesado una vez concluida la intervención y audición opcional en el acto del juicio oral), llega a la conclusión de que las cintas no han sido transcritas por el Secretario Judicial con audiencia de las partes para su ulterior sometimiento a inmediación y contradicción en el juicio oral, por lo que acuerda su nulidad como prueba de cargo, salvando la decisión que pueda adoptare sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados.
Admitiendo la nulidad de las pruebas y sin entrar, de momento, sobre su trascendencia respecto de las demás pruebas practicadas, los hechos básicos que sustentan la condena surgen de manera totalmente autónoma de tal forma que aunque se hubiese declarado la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, deberíamos sostener la absoluta incontaminación de la prueba que realmente da lugar a la condena de la recurrente. Esta cuestión la abordaremos al tratar del motivo cuarto en el que se invoca la vulneración de la presunción de inocencia.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado en cuanto que de manera directa o indirecta sus pretensiones coinciden con lo declarado por la sentencia recurrida sobre la validez de la prueba obtenida a través de las grabaciones telefónicas.
El motivo segundo se articula al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de las pruebas.
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- En el desarrollo del motivo se combinan alegaciones sobre la nulidad de las pruebas con otras relativas al error que supone utilizar determinados folios sumariales como base de la sentencia condenatoria. El planteamiento es incorrecto en cuanto que todo lo relativo al valor de las escuchas telefónicas y su repercusión sobre el resto de las pruebas practicadas ya ha sido examinado en el fundamento de derecho anterior, por lo que, la alegación actual debe quedar circunscrita, dada la vía casacional elegida, al examen del valor documental de alguna de las actuaciones practicadas.
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- La parte recurrente, más que el apoyo en instrumentos de carácter documental, concentra su esfuerzo argumental en mantener que la detención de la acusada en el Aeropuerto de Málaga es el producto de la observación telefónica a que habían sido sometidos los dos teléfonos cuyos números constan en las actuaciones. En consecuencia sostiene, una vez más, la nulidad de todo lo actuado y la inoperancia probatoria de todo lo que se deriva de las escuchas ilegalmente practicadas. Como ya hemos dicho no nos encontramos ante un supuesto de error de hecho sino ante la nulidad de las pruebas cuyo cauce más apropiado es el de la denuncia de vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que ordena la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Al no encajar esta prevención de lo supuestos de error de hecho en la apreciación de la prueba el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto y último invoca directamente el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del artículo 24,.1º y 2º de la Constitución.
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- La parte recurrente estima que quiebra la tutela judicial efectiva y todas las garantías procesales, cuando se declara como probado un hecho que no se deriva de lo actuado. En su opinión debe jugar el principio protector de la presunción de inocencia, en cuanto que no existe ninguna prueba válida que pueda constituir la base para realizar una imputación objetiva y clara. En definitiva no es posible aplicar el artículo 344 del anterior Código Penal ya que no existe prueba válidamente obtenida y que tenga valor probatorio de cargo que no sean las escuchas telefónicas cuya invalidez fue declarada expresamente por el órgano juzgador.
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- No vamos a entrar de nuevo, en la consideración de las consecuencias directas o indirectas de la invalidez de las escuchas telefónicas, por lo que limitaremos nuestro análisis, a la comprobación de si existen pruebas que, consideradas de forma aislada y al margen de prueba fuente u originaria, pudieran tener valor probatorio de cargo suficiente para impedir los efectos protectores de la presunción de inocencia.
El hecho básico sobre el que se construye la condena, es absolutamente independiente y está totalmente desconectado de las averiguaciones realizadas a partir de las escuchas telefónicas declaradas nulas. La investigación policial termina con la detención de la acusada en el Aeropuerto para ser conducida a la Comisaría de Policía, donde no se le encuentra, en un primer momento, cantidad alguna de droga. Por tanto, y al margen de la validez de la prueba inicial la detención no hubiera arrojado resultado alguno de carácter inculpatorio ante la infructuosa búsqueda de la droga.
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- Lo verdaderamente determinante para la inculpación de la recurrente nace de manera autónoma y de forma espontánea cuando el taxista que había transportado a la acusada a Comisaría, al realizar una limpieza del taxi encontró un paquete que estaba entre el asiento y la puerta y que como era del mismo color que la tapicería del coche no se dio cuenta, en principio, de su existencia. A partir de este dato, que surge de manera natural y automática, la Sala sentenciadora dispuso de un elemento probatorio nuevo que aparece totalmente incontaminado y sin relación directa ni indirecta con las sospechas acumuladas durante la investigación policial orientada en función de las escuchas telefónicas ilegales. El taxista que realizó el hallazgo comparece en el acto del juicio oral y explica la forma en que se produjo lo que, unido a una serie de datos obtenidos de la declaración de la acusada en el acto del juicio oral, asistida por su representación técnica y con la debida inmediación y contradicción, lleva a la Sala sentenciadora a la convicción de que la acusada transportaba esa droga para su venta a terceras personas. El fundamento de derecho tercero encadena una serie de indicios, tomados todos ellos a partir de la aparición de la droga, que considera suficientes para integrar, no sólo a la tenencia material de la sustancia estupefaciente sino también al ánimo tendencial que da vida al delito. Suscribimos íntegramente el razonamiento realizado en relación con los indicios que se relacionan en el fundamento de derecho antes mencionado y resaltamos, una vez más, que tales elementos probatorios son de cargo y están total y absolutamente incontaminados por la invalidez de las escuchas telefónicas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Ariadnacontra la sentencia dictada el día 22 de Noviembre de 1.995 por la Audiencia mencionada en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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