STS 512/2007, 7 de Junio de 2007
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2007:4023 |
| Número de Recurso | 11334/2006 |
| Número de Resolución | 512/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ruíz Bullido.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo incoó procedimiento abreviado con el nº 11 de 2006 contra Mariano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 25 de octubre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado D. Mariano
, nacido el día 19 de agosto de 1972, D.N.I. nº NUM000, condenado por sentencia firme de fecha siete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, firme el día 21-09-98, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, -quien venía dedicándose en esta ciudad a la venta de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, utilizando para ello la vivienda sita en el número treinta y dos de la calle denominada Camino Verde de Lugo, donde realizaba la transacción de las referidas sustancias, exigiendo a los compradores de las mismas, el consumo de la droga en el interior de la citada vivienda, con el fin de que la Policía no pudiese sorprenderlos con la sustancia adquirida (y suministrada por el aquí acusado) en su poder- sobre las dieciocho horas, aproximadamente del día tres de mayo de dos mil seis, fue interceptado cuando, en compañía de otras personas, se dirigía a la vivienda anteriormente mencionada, ocupándosele por los Agentes de Policía, un envoltorio con polvo marrón que resultó ser heroína, con un peso de 9.513 gramos, con una riqueza expresada en diacetilmorfina base del 33,70%, una bolsa con polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 9,172 gramos, con una riqueza expresada en cocaína base del 77%, además de 4,974 gramos de resina de cannabis, cuatro pastillas y media de alprazonam y media pastilla de metadona, sustancias, que el acusado pretendía destinar al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, teniendo, además en su poder el acusado, 600 euros, y siéndole intervenidos otros 1.750 euros que, tenía en la referida vivienda, procedente todo ello, del tráfico de sustancias estupefacientes. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes enmendadas por el Protocolo de 25 de mayo de 1972; la cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de unos sesenta euros y el de un gramo de heroína es de unos cincuenta euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a D. Mariano, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de dos mil novecientos setenta euros (2.970 #), con arresto sustitutorio, en caso de impago, y de un día por cada sesenta euros; procédase a la incautación del dinero intervenido (dos mil trescientos cincuenta euros -2350#-); dedúzcase testimonio de las declaraciones realizadas por D. Andrés ; por último, el aquí condenado deberá abonar las costas de este juicio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Mariano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Mariano, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la L.O.P ., en relación con el artículo 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, fundado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación de los artículos 368 del C. Penal, en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Texto y del 22.8 del C. Penal ; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, en aplicación del art. 849.2
L.E.Cr. Se concreta el presente motivo de casación en dos aspectos muy concretos: inexistencia del hecho confirmado del tráfico de estupefacientes, constitutivo de tal hecho delictivo y la cantidad incautada no es suficiente por sí misma para constatar la existencia de preordenación al tráfico de estupefacientes; Cuarto.-Quebrantamiento de forma amparado en el artículo 851.1º L.E.Cr . En ese motivo nos remitimos íntegramente a la doctrina del T.S. y a la Instrucción nº 3/92 de la Fiscalía General del Estado con relación a los términos en que se debe dictar una sentencia en la que se aprecie la agravante de reincidencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos, excepto el tercero al que apoyó parcialmente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2.007.
El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Lugo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Este fallo condenatorio es consecuencia de haberse declarado probado que el acusado, "que venía dedicándose en esta ciudad a la venta de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, utilizando para ello la vivienda sita en el número treinta y dos de la calle denominada Camino Verde de Lugo, donde realizaba la transacción de las referidas sustancias, exigiendo a los compradores de las mismas, el consumo de la droga en el interior de la citada vivienda, con el fin de que la Policía no pudiese sorprenderlos con la sustancia adquirida (y suministrada por el aquí acusado) en su poder-, sobre las dieciocho horas, aproximadamente del día tres de mayo de dos mil seis, fue interceptado cuando, en compañía de otras personas, se dirigía a la vivienda anteriormente mencionada, ocupándosele por los Agentes de Policía, un envoltorio con polvo marrón que resultó ser heroína, con un peso de 9.513 gramos, con una riqueza expresada en diacetilmorfina base del 33,70%, una bolsa con polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 9,172 gramos, con una riqueza expresada en cocaína base del 77%, además de 4,974 gramos de resina de cannabis, cuatro pastillas y media de alprazonam y media pastilla de metadona, sustancias, que el acusado pretendía destinar al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, teniendo, además en su poder el acusado, 600 euros, y siéndole intervenidos otros 1.750 euros que, tenía en la referida vivienda, procedente todo ello, del tráfico de sustancias estupefacientes".
Comienza el acusado la impugnación casacional con un motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., por cuanto aquél habría sido condenado sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan.
El motivo no puede prosperar ante su patente falta de fundamento.
En efecto, "los hechos que se le imputaban al acusado" han quedado acreditados por prueba incriminatoria practicada con todas las garantías en el juicio oral. "El Hecho" de la tenencia de las distintas drogas que se especifican en el "factum" ha sido demostrado por los testimonios de los policías intervinientes y reconocido por el propio acusado. "El hecho" de su dedicación al tráfico, mediante la venta de drogas en su domicilio, por la declaración prestada ante el Juez de Instrucción con todas las garantías por uno de los compradores en dicho lugar, Andrés, quien manifestó que el acusado se dedicada a la venta de todo tipo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, recibiendo a cambio de ellas dinero y cosas robadas y sustraídas, que había recogido, no sólo a él sino a otras personas, añadiendo que vendía droga a menores, y que su forma de trabajar (refiriéndose al Sr. Mariano ) era que vendía la droga y quería que fuese consumida en el interior del domicilio para que no cogieran a los consumidores en la calle con ella, así como que tenía, también en el piso, todo tipo de material para el consumo.
Cierto es que esas manifestaciones fueron retractadas en el Juicio Oral donde fueron leídas, ofreciendo una explicación a la que el Tribunal, en el ejercicio de la soberana facultad de valorar las pruebas personales practicadas a su presencia con la ventaja de la inmediación, no ha otorgado crédito, señalando que la versión ofrecida por el testigo para justificar la mendacidad de sus primeras declaraciones, resulta carente de todo elemento probatorio e inverosímil, razón por la cual fundamenta su convicción en dichas declaraciones a las que atribuye credibilidad por la vía del art. 714 L.E.Cr . Sucede, además, que el contenido rotundamente incriminatorio de esas declaraciones sumariales viene corroborado por el testimonio prestado en el Juicio Oral por los funcionarios policiales que declararon cómo durante los días que sometieron a vigilancia la casa del acusado, comisionados por el Juez, vieron acceder a la misma numerosos y conocidos toxicómanos, manifestando alguno de los testigos las quejas en tal sentido por parte de otros vecinos del inmueble, y de tener la seguridad que la droga que comproban al acusado la consumían en el mismo lugar por exigencia de éste.
Estos testimonios no constituyen prueba de cargo suficiente de actos de tráfico ilícito, pero ninguna duda cabe que suponen un sólido elemento indiciario de esa actividad y que aquí actúa eficazmente como factor de corroboración del testimonio incriminatorio del mencionado testigo de cargo.
El siguiente motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 C.P., así como del 22.8 del mismo Código.
El primer submotivo descansa en dos alegaciones constantemente repetidas: que no se practicó prueba alguna que acreditara que el acusado poseyera las drogas con intención de destinarlas al tráfico, y que dicha posesión tenía como única finalidad su propio autoconsumo y el de su novia a la que se proponía visitar en Italia, señalando también que, tratándose de un consumidor de larga data, como declara la sentencia, las exiguas cantidades de drogas intervenidas en su poder excluyen otra intención que el propio consumo.
La censura no puede ser estimada.
En primer lugar, porque, como razona la sentencia recurrida, la cantidad de drogas intervenidas al acusado superan casi en el doble el límite que esta Sala ha fijado para la provisión de un toxicómano. En segundo término, porque se ha acreditado la dedicación al tráfico del acusado, según consta en el "factum" y en la motivación fáctica de la sentencia, lo que supone otro indicio vehemente de que al menos en parte las diversas sustancias poseídas por el recurrente estaban destinadas a su distribución a terceros. Por otra parte, la Sala a quo valora también el hecho de la posesión por el acusado de 2.350 euros cuando no desarrolla actividad laboral alguna y sólo percibe una pensión de 400 #, ni ofrece explicación alguna de su procedencia. Finalmente, no es ocioso subrayar que el mismo recurrente alega que parte de las drogas que le fueron incautadas eran para entregárselas a su novia en Milán (página 10 del recurso), es decir, para realizar un genuino acto de tráfico ilícito, sin que, por otra parte, aparezca dato alguno que permita sustentar la concurrencia de los requisitos necesarios del "consumo compartido" como figura excepcionalmente atípica.
Así, pues, el juicio de inferencia deducido por el Tribunal sentenciador sobre la intención de distribuir la droga -o parte de ella- a terceros, se revela racional, fundado en el criterio lógico y las reglas de la experiencia, por lo que el reproche debe ser repelido.
También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indedida aplicación del art.
22.8 C.P ., que contempla la agravante de reincidencia.
Señala la sentencia que el acusado fue condenado por sentencia de 7 de septiembre de 1.998, firme el día 21 de dicho mes y año, a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública. No indica el tiempo de prisión preventiva o de detención que pudiera servir de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, ni tampoco la fecha extinción de dicha pena, por lo que, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala, no cabe apreciar la agravante de reincidencia si, a tenor de los datos que constan en la sentencia, hubiera sido posible que a la fecha de la comisión del nuevo delito, el anterior antecedente pudiera estar cancelado, habiendo llegado a declarar que ".... A falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ....deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (STS de 22 de febrero de 1993, 27 de enero y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1998, entre muchas más)". En el caso presente, la rehabilitación de la pena derivada de aquella sentencia (tres años de prisión) se alcanza al cabo de tres años desde su cumplimiento al ser una pena menos grave, según los arts. 133 y 136 C.P., por lo que, cometido el delito aquí enjuiciado en 3 de mayo de 2.006, es perfectamente posible, e incluso muy probable, que la pena por el delito anterior ya estuviera cancelada, por lo que la apreciación de la reincidencia resulta desacertada, tal y como también alega el Fiscal al apoyar el motivo.
La estimación de este motivo exime del análisis del cuarto, articulado por quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva en relación con la reincidencia.
El tercer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .
La censura se apoya en los informes expedidos por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en La Coruña para alegar que el contenido de los mismos sobre las sustancias estupefacientes incautadas evidencian la equivocación del juzgador al establecer el destino al tráfico de las mismas.
Al margen de que en buena medida el desarrollo del motivo es mera reiteración del primero y de la primera parte del segundo, el reproche no puede prosperar, porque los informes analíticos que señala el recurrente han sido incorporados a los Hechos Probados sin alteración alguna y porque, además el contenido de dichos dictámenes no acreditan de ninguna manera que el acusado no poseyera las drogas intervenidas con ánimo de su distribución a terceras personas.
El motivo debe ser desestimado.
La estimación del submotivo por aplicación incorrecta del art. 22.8 C.P . impone que la sentencia de instancia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que, excluyéndose la concurrencia de tal agravante, únicamente queda la atenuante apreciada por el Tribunal a quo de la drogadicción del acusado del art. 21.2º C.P ., por lo que resulta de aplicación el art. 66.1º, y, a la vista de la reducida cantidad de droga objeto del delito, y de la propuesta del Ministerio Fiscal, procede fijar la pena en la extensión de tres años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo por el mismo período, multa de dos mil trescientos cincuenta euros, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada sesenta euros impagados, y el comiso del dinero incautado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial del segundo motivo, sin entrar en el examen del cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Mariano ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 25 de octubre de 2.006, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo en el procedimiento abreviado nº 11 de
2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Mariano, nacido en Lugo, el día 19 de agosto de 1.972, hijo de Honorato y de María del Carmen, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de octubre de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
-
FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y los que constan en la recurrida que no se opongan a aquélla.
III.
Que debemos de condenar y condenamos a Mariano como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de dos mil novecientos setenta euros (2.970 #), con arresto sustitutorio, en caso de impago, y de un día por cada sesenta euros.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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