ATS 2049/2013, 24 de Octubre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:10280A |
| Número de Recurso | 1118/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2049/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, en autos nº Rollo de Sala 1/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 617/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2013 , en la que se condenó a Bernardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Bernardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Sandra Del Río Fernández, con base en los cuatro motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso, conforme al art. 5.4. LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a que no se produzca indefensión y al derecho de la presunción de inocencia. En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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En los motivos primero y tercero del recurso, el recurrente alega que hay una total falta de prueba de cargo suficiente que acredite que realizó una transacción de droga por dinero, ya que la prueba de cargo consistente en las grabaciones observadas por los agentes de policía, no ha sido visionada en el juicio oral y por tanto no debe ser tenida en cuenta como prueba de cargo. En relación a la sustancia que se le incauta en su coche, era para su propio consumo dada su condición de toxicómano. En síntesis, en los dos motivos el recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.
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Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).
Asimismo, - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).
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En el relato de hechos se declara como probados los hechos siguientes: "Después de que funcionarios del Grupo Operativo de Tráfico de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial hubiesen observado una grabación de la cámara de Seguridad del Centro Comercial Carrefour sito en San Blas (Pontevedra), en la que identificaron al acusado como la persona que estaba a bordo de un Seat Ibiza y hacía maniobras de manipulación y entrega de lo que parecían ser sustancias estupefacientes y recogida de dinero con respecto a personas que se aproximaban al vehículo, procedieron a su detención cuando salía de su domicilio, siéndole intervenidos en su cacheo personal cuatro soportes de tarjetas SIM y 25 euros en efectivo, así como en el interior del turismo anteriormente citado: cinco teléfonos móviles, una tarjeta SIM, una calculadora, diversos papeles (algunos con anotaciones numéricas y de personas), 25 euros repartidos en monedas, dos recortes de bolsas de plástico termosellados con 6 bolsas pequeñas en su interior, una bolsita termosellada y otro recorte de bolsa termosellado, conteniendo 1,090 gr de cocaína con una riqueza de 76,22%; 1,115 gr. de la misma sustancia con una riqueza del 79,70%; 0,105 gr. de cocaína con una riqueza del 80,15% y 1,310 gr. de igual sustancia con una riqueza del 49,28%, las cuales iba a destinar a su distribución entre terceras personas y cuyo valor no consta.".
En el presente caso, es lógico concluir que el recurrente poseía las sustancias para destinarlas al tráfico ilícito, como correctamente dedujo el Tribunal de instancia, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho primero de su sentencia:
-La naturaleza, cantidad y grado de riqueza de la sustancia incautada, que no ha sido impugnada por la parte recurrente.
-La declaración del acusado en el plenario, en la que reconoce que poseía esa sustancia en el interior del vehículo, que estaba en el interior del parking del Carrefour y que entregó una papelina a Heraclio , pero no a cambio de dinero, sino como encargo que le había hecho éste previamente.
-La declaración en el plenario del testigo Heraclio , que reconoce haber recibido del acusado una papelina en el parking del Carrefour y que se la fumó allí mismo. Es consumidor y a veces, encarga al acusado que le compre cocaína.
-Las declaraciones de los agentes de policía actuantes describieron con detalle que para incautar la sustancia escondida en el vehículo, tuvieron que forzar y levantar la carcasa de plástico bajo la consola central del salpicadero. Además encontraron útiles para su envoltorio y distribución, papeles con anotaciones numéricas; dinero en efectivo. También describieron que el acusado intentó darse a la fuga cuando vio a los agentes.
El recurrente alega que se le ha producido indefensión porque se le ha condenado con base en las grabaciones de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Carrefour, sin que haya podido ver tales grabaciones y sin que se hayan reproducido en el plenario. En segundo lugar también alega que la sustancia incautada era para su propio consumo y para compartirla con el testigo Heraclio .
A ambas cuestiones responde la Sala de instancia, ya que dentro de los elementos probatorios no se encuentran dichas grabaciones, sino el testimonio de los agentes de policía como prueba directa de lo acaecido, sin que fuera necesario el visionado de las mismas, entre otras cosas, porque nadie pidió dicha documental como prueba. Por otro lado, por el simple hecho de que el acusado reconociera haber proporcionado al testigo una papelina de cocaína, aunque hubiera sido gratuitamente, estaría reconociendo un acto de favorecimiento y por tanto, la comisión del delito que se le imputaba.
Y en relación al consumo compartido, hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales y; 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social.- En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 -.
En el caso que nos ocupa, de los elementos probatorios anteriormente expuestos, se llega a la conclusión lógica por la Sala de instancia, que no se dan los requisitos para considerar que la sustancia iba a ser compartida entre varias personas, sino que iba a ser vendida por el acusado a terceras personas. No ha quedado acreditado en concierto de varios consumidores adictos con el acusado. Además, el resto de útiles que portaba el acusado en su coche, indican que se dedican a la venta.
En definitiva, el juicio de inferencia relativo a que el acusado tenía la sustancia incautada para su venta a terceras personas, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.
Procede, pues, inadmitir los motivos alegados, de conformidad con el art. 885.1º de la LECrím .
En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 y 22.8 del CP .
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Según el recurrente los hechos probados no pueden ser constitutivos del delito por la salud pública por el que ha sido condenado, ya que existe consumo compartido. En segundo lugar, sostiene que no concurre la agravante de reincidencia porque los antecedentes penales que se le han computado, estaban cancelados. Finalmente, se refiere a la infracción de ley por la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP .
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Siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala, no cabe apreciar la agravante de reincidencia si, a tenor de los datos que constan en la sentencia, hubiera sido posible que a la fecha de la comisión del nuevo delito, el anterior antecedente pudiera estar cancelado, habiendo llegado a declarar que a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( STS 7-6-07 ).
Esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados. Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.
Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 13-5-04 ).
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Desde este punto de vista, la concurrencia de esta agravante en el presente caso no ofrece la menor duda, habida cuenta de que el acusado había sido condenado anteriormente por la misma figura delictiva que en la presente causa: "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 25 de noviembre de 2008 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión y multa", dice el factum. Por consiguiente, la única cuestión a examinar es la relativa a la posible cancelación de dicho antecedente penal. A los efectos de la reincidencia, establece el art. 22 del Código Penal , "in fine", que "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo"; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el art. 136.2 del Código Penal , "haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable (...) tres años para las penas menos graves", como la que le fue impuesta al acusado en la sentencia anterior ( STS 6-7-05 ).
Consiguientemente, al no haber transcurrido el plazo de 3 años, desde la fecha de la sentencia (25-11-2008 ) hasta el momento de la comisión del hecho enjuiciado en esta causa (2-4-2011), es evidente que el antecedente penal inherente a la citada sentencia condenatoria, no podía haber sido cancelado cuando el acusado, cometió los hechos por los que, de nuevo, ha sido condenado por un delito contra la salud pública.
En relación a los argumentos del recurrente para acreditar el consumo compartido, nos remitimos al Fundamento anterior de esta resolución.
Finalmente sobre la atenuante de drogadicción, el recurrente no argumenta en su recurso los motivos por los que alega su concurrencia. Tampoco la solicitó en su escrito de conclusiones. Por ello la Sala de instancia únicamente se refiere a que el recurrente es consumidor de larga duración, para aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 del CP . Pero es correcto descartar la aplicación de una atenuante de drogadicción. Las SSTS 5-6-03 y la de 22-5-98 , insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 4-12-02 , 29-5-03 ).
En el supuesto de autos, en definitiva, no hay constancia del nexo causal entre la drogodependencia y el hecho delictivo cometido, por lo que difícilmente puede contemplarse una atenuante por tal motivo.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .
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Sostiene el recurrente que debían haberse reproducido en el juicio las grabaciones en las que supuestamente se le ve vendiendo droga a diversas personas.
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Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECrim , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).
Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras).
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En el caso que nos ocupa, nos remitimos al Fundamento primero de esta resolución en todo lo relativo a la valoración de esta prueba por el Tribunal de instancia, reiterando que no la valoró como prueba de cargo, sino que lo fue la testifical de los policías actuantes. A mayor abundamiento, la prueba que el recurrente alega como relevante y necesaria, no fue pedida por ninguna de las partes. Por tanto faltaría el requisito de la solicitud de la prueba en el momento procesalmente oportuno, ya que la Sala no puede denegar aquello que las partes no solicitan.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
