STS 632/2004, 13 de Mayo de 2004
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2004:3252 |
| Número de Recurso | 1232/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 632/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha veintitrés de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra Abelardo, Alonso, Francisco, Armando y Benjamín por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Francisco representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito.
El Juzgado de Instrucción número dieciocho de los de Valencia, instruyó Sumario con el número 3/2002 contra Abelardo, Alonso, Francisco, Armando y Benjamín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta, rollo 63/2002) que, con fecha veintitrés de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Por admisión plena de los hechos, se declara probado que, a mediados de Octubre de 2001, los procesados Francisco y Armando compraron cuatro paquetes de cocaína y encargaron que se ocupara del traslado de esta mercancía a un desconocido que actuaba a las órdenes del procesado Abelardo. Una vez llegada la cocaína a Valencia, dos de esos paquetes fueron entregados al procesado Alonso, quien los entregó a su vez, en un lugar de Valencia, a personas cuya identidad no consta, que el mismo día pagaron el precio de la cocaína a un enviado de Abelardo, quien a su vez se lo entregó a Francisco. Los desconocidos compradores de la cocaína, al advertir al día siguiente que, al menos uno de los paquetes, contenía droga de muy mala calidad y estaba abierto, se pusieron en contacto con el procesado Armando y este a su vez al procesado Francisco, que decidió aceptar que le fuera devuelto el paquete de mala calidad para examinarlo personalmente y, en su caso, decidir si devolvían el dinero obtenido por él o bien entregaban otro en buenas condiciones. Para evitar ser relacionado con esa sustancia y por precaución, el procesado Francisco organizó el encuentro para recuperar el paquete que debería producirse en el mismo lugar de Valencia donde había sido entregado. El procesado Francisco le dijo al procesado Armando que enviara al procesado Alonso a ese lugar al mediodía y, al mismo tiempo, ordenó al procesado Abelardo que el desconocido enviado de este recogiera el paquete en ese lugar para entregárselo al procesado Abelardo, que a su vez se lo daría al procesado Francisco. A las 13'45 horas del 24-10-01, el procesado Alonso, tras recibir la orden del procesado Francisco transmitida por el procesado Armando, salió de su casa de Pinedo llevando la coca en su Peugeot 205, R-....-OC, haciéndose acompañar para que le ayudara por el procesado Benjamín, que lo siguió en su propio coche, Citroen, N-....-NO, hasta que llegaron a la Feria de Muestras donde ambos pararon sus coches y el procesado Alonso, llevando la bolsa, pasó al del otro procesado, momento en que agentes de la policía que los habían seguido y que sabían por intervenciones telefónicas debidamente autorizadas cuál era el propósito de los procesados, los detuvieron y les ocuparon el paquete de cocaína y un teléfono móvil al procesado Alonso y otro al procesado Benjamín y otros dos que había en el coche de este. Poco después fueron detenidos los demás procesados. Al procesado Francisco le fueron ocupados 4000 pesetas, 2000 francos suizos, 1000 florines holandeses, 2 teléfonos móviles y el vehículo Audi Y-....-YY, que habitualmente utilizaba y que era de su propiedad, aunque, para evitar riesgo de comiso, lo había puesto a nombre de su esposa, que carecía de recursos económicos propios. En el registro debidamente autorizado en la vivienda del procesado Armando fueron hallados 2 turismos; un Audi, ....-LWW, que le pertenece pese a que lo había hecho figurar en tráfico a nombre de su esposa, y un BMW, YL-....-E, y además se incautó material electrónico y joyas.- El paquete ocupado por los agentes de policía contenía 887'2 gramos de una pureza de entre el 64'3 % y el 68'7 %. El que había sido entregado con él a los compradores que lo devolvieron era de similar peso y de mejor calidad.- El valor en el mercado negro de la cocaína ocupada oscilaría en la fecha de los hechos entre 9 y 12 millones de pesetas (45.000 a 60.000 Euros).- El procesado Francisco fue ejecutoriamente condenado por Sentencia del Tribunal Alemán de fecha 29-9-95 a pena de 3 años y 6 meses de prisión por un delito de tenencia o tráfico de drogas.- El procesado Abelardo fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de 9-9-97 por un delito contra la salud pública a pena de 8 años y 1 día de prisión y en la fecha de los hechos se encontraba en libertad condicional." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados Abelardo, Francisco, Alonso y a Armando, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del primer inciso del artículo 368 del Código Penal, y al procesado Benjamín, como criminalmente responsable en concepto de cómplice del mismo delito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del Código Penal en los procesados Abelardo y Francisco, a las penas de: a Abelardo y Francisco, SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 90.000 Euros; a Alonso y Armando, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 45.000 Euros y a Benjamín, DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 22.500 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y al pago de las costas del proceso.- Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Francisco se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Mayo de dos mil tres.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de seis años de prisión y multa de 90.000 euros. En las conclusiones definitivas de su defensa se mostró conformidad con los hechos contenidos en la acusación, pero no con las penas a imponer. Contra la sentencia se alza en un único motivo de casación en el que, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, pues entiende que los datos que se contienen en la sentencia son insuficientes.
El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser acogido. El artículo 375 del Código Penal dispone que se tendrán en cuenta a los efectos de la reincidencia las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros, remitiéndose a la legislación española en lo que se refiere a la cancelación. El artículo 22.8ª del Código Penal, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.
Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.
Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS nº 1370/2003, de 20 de octubre y STS nº 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).
La sentencia de instancia se limita a declarar probado que "el procesado Francisco fue condenado por Sentencia del Tribunal Alemán de fecha 29-9-95 a pena de tres años y seis meses de prisión por delito de tenencia o tráfico de drogas", sin precisar la fecha de extinción de la pena impuesta y por lo tanto, sin determinar el día desde el que se ha de contar el plazo correspondiente de los establecidos en el artículo 136.
Al tratarse de una pena de prisión superior a tres años debemos considerarla a estos efectos como una pena grave, según la redacción vigente del Código Penal, por lo que el plazo para la cancelación sería de cinco años. Cometido el hecho en octubre de 2001, es claro que ha transcurrido con exceso el referido plazo desde la fecha de la sentencia, por lo que, en beneficio del reo, debemos entender que existe la posibilidad de que el citado antecedente penal pudiese haber sido cancelado, lo que hace que resulte improcedente apreciar la agravante de reincidencia. En cuanto a la pena a imponer se establece en cuatro años y multa de 45.000 euros, coincidente con la impuesta a los otros acusados y con la sugerida por el `propio recurrente.
El motivo se estima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha veintitrés de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra Abelardo, Alonso, Francisco, Armando y Benjamín por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número dieciocho de los de Valencia instruyó Sumario número 3/2002 por un delito contra la salud pública contra Abelardo, con D.N.I. número NUM001, hijo de Abilio y de Asunción, nacido en Valencia, el día 8 de Marzo de 1953, con domicilio en la AVENIDA000, NUM002-NUM003 de Valencia, con instrucción, con antecedentes y cuya solvencia no consta, Alonso, con D.N.I. número NUM000, hijo de Salvador y de Josefa, nacido en Valencia, el 31 de Octubre de 1965, con domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM004-NUM005 de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, Francisco, con D.N.I. número NUM006, hijo de Marcelino y de Dolores, nacido en Coll de Nargó (Lérida), el día 15 de Mayo de 1956, con domicilio en la AVENIDA001, NUM005-NUM007 de Valencia, con instrucción, con antecedentes penales y cuya solvencia no consta, Armando, hijo de Gerardo y de Gloria, nacido en San Fé de Bogotá (Colombia), el 11 de Mayo de 1967, con domicilio en la URBANIZACIÓN000, CALLE000, nº NUM008-NUM009 de Paterna, con instrucción y sin antecedentes penales y Benjamín, con D.N.I. número NUM010, hijo de José y de Carmen, nacido en Valencia, el día 25 de Septiembre de 1971, con domicilio en la CARRETERA000, NUM011-NUM012-NUM003 de Valencia, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha veintitrés de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia condenándo a Abelardo, Francisco, Alonso y a Armando, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del primer inciso del artículo 368 del Código Penal, y al procesado Benjamín, como criminalmente responsable en concepto de cómplice del mismo delito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del Código Penal en los procesados Abelardo y Francisco, a las penas de: a Abelardo y Francisco, seis años de prisión y multa de 90.000 Euros; a Alonso y Armando, cuatro años de prisión y multa de 45.000 Euros y a Benjamín, dos años de prisión y multa de 22.500 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y al pago de las costas del proceso. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Francisco y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el acusado Francisco.
En cuanto a la pena impuesta, teniendo en cuenta la cantidad de droga objeto del delito y la inexistencia de otros datos relevantes, se concreta en cuatro años de prisión y multa de 45.000 euros.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Francisco como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 45.000 euros.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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