STS 442/2003, 21 de Marzo de 2003
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:1982 |
| Número de Recurso | 3165/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 442/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Felix y Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó a los mismos y otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 173 de 2000, contra los acusados Felix , Ángel y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha dieciocho de julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Los días 30 de mayo y 6 de junio de 2000, Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales y Ángel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la Salud pública por sentencia de 23 de febrero de 1.996 a la pena de tres años de prisión menor, se encontraban en el domicilio del primero, sito en la CALLE000 de esta ciudad, vendiendo papelinas de heroína y cocaína. En concreto Ángel captaba compradores en la puerta del bloque, participando con el en dicha actividad, el segundo día, Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, mientras Felix estaba en el interior del domicilio efectuando la venta de las papelinas. Dicha actividad fue observada por funcionarios del grupo Tercero de la Unidad U.D.E.V. de la Policía Nacional que habían montado un dispositivo de vigilancia en dicha calle, e interceptaron a dos compradores el primer día y a cuatro, el segundo, interviniendo un total de ocho papelinas de heroína y cocaína con un peso de 8,89 gramos, y en la casa donde se efectuaba la venta de sustancias estupefacientes le ocuparon a Felix la cantidad de 3.000 pesetas y diverso material consistente en una bolsa de recortes de plástico cilíndricos, un rollo de papel de aluminio, bote con pastillas de metadona, y un plato con restos de estupefacientes, recortes, cuchillas y navajas.
Millán participó en los hechos como consecuencia de su adicción a las drogas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel , Felix y Millán como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo para Ángel la circunstancia agravante de reincidencia y para Millán la atenuante de drogadicción muy cualificada, sin que concurran en Felix circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose a Ángel la pena de seis años de prisión y multa de 12.000 pesetas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, a Felix , la pena de tres años de prisión y multa de 12.000 pesetas, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Millán la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 12.000 pesetas con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para los tres y al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales.
Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Comuníquese esta sentencia a la secretaria de Estado para la seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta electoral central.
Contra esta resolución pueda interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Felix y Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Felix , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto que se recoge el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiéndose infringida como norma penal sustantiva el artículo 368 del Código Penal.
La representación del acusado Ángel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto que se recoge el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto que se recoge el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y en particular por la falta de motivación de la pena impuesta y a la aplicación de la agravante de reincidencia.
MOTIVO TERCERO y CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 22.8º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, apoyando parcialmente el motivo tercero y cuarto del recurso del acusado Ángel , impugnando los restantes motivos de ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Marzo de 2003.
RECURSO DE Ángel .
El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Alega el recurrente que resulta difícil afirmar que Ángel se dedicaba a la venta de droga cuando ninguno de los policías intervinientes le ven realizar operación alguna, y únicamente se basan en testimonios de compradores, que si bien aparecen identificados en el atestado, se niegan a prestar declaración y ni siquiera son citados para el juicio oral.
Añadiendo que lo único acreditado es que Ángel vive en el barrio y acude en ocasiones al piso donde se produjo la detención para dormir, conociendo de vista a los otros dos acusados que son, al igual que él, consumidores de droga.
Del examen de las actuaciones a que la denuncia hecha en este Motivo obliga, resulta:
- Que obra en ellas atestado del Grupo III de Delincuencia Urbana de la Brigada de Policía Judicial de Málaga (folios 1 a 18), en el que se hace constar:
.- Que habiendo tenido noticias de que existía un punto de venta de sustancias estupefacientes en la CALLE000 , se montó el correspondiente servicio de vigilancia.
.- Que se ha podido identificar a dos de los responsables de tales ventas, Felix y Ángel .
.- Que el 30 de mayo de 2000 se procedió a la interceptación e identificación de dos compradores, interviniéndose una papelina de un cuarto de gramo a cada uno iguales en formato y contenido. Tales personas se negaron a declarar, pero confirmaron a los agentes que los interceptaron el lugar y las personas a las que habían comprado la droga.
.- Que el día de hoy -6 de junio de 2000- y los precedentes la vigilancia la efectuó el funcionario con registro personal número NUM000 .
.- Que el día 30 fueron interceptados e identificados otros dos compradores, ocupándose a ambos una papelina de un cuarto de gramo de cocaína-heroína, de contenido y formato idéntico a las ocupadas anteriormente.
.- Se comprueba que en la venta interviene Luis Angel "Santo ", junto con otro individuo que se encarga de captar a los clientes para llevarlos a la casa donde se les entrega la droga.
.- Que habiéndose decidido detener a los intervinientes en las ventas, los policías se acercaron a domicilio, saliendo Felix y entregando los efectos reseñados en el Acta correspondiente (folio 8), entre los que se encuentran un rollo de papel de aluminio, un bote de pastillas de metadona, un bote con un cuarto de cocaína y heroína, un plato con resto de estupefacientes y una bolsa con recortes de plástico cilíndrico.
.- Que Felix se le intervinieron 3.000 pesetas.
- Que tal como consta en el Acta del juicio oral y se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, en dicho acto declararon los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía siguientes:
.- Carnet profesional número 16.938, instructor del atestado ya reseñado, que ratificó su contenido, puntualizando que Felix estaba dentro del piso vendiendo, y Ángel fuera, no pudiendo ser este detenido hasta días después porque se quitó de en medio. Que todas las papelinas eran iguales y que los utensilios que había en la casa de Felix eran de éste, según él mismo manifestó.
.- Carnet profesional número NUM000 que dijo haber vigilado los dos días; que desde el lugar en que estaba sólo veía a Ángel , que atraía a los compradores; que el segundo día Ángel estaba con otra persona captando compradores, lo que constituía su labor; y que Ángel se metía en la casa con el comprador, perdiéndolo entonces de vista.
.- Carnet profesional número NUM001 , que vigiló los dos días; que el primero interceptó a dos compradores; y que de los acusados sólo conocía a Luis Angel "Santo " de otra ocasión.
.- Carnet profesional número NUM002 , que conocía el punto de venta; que el encargado del piso era Felix y Ángel actuaba fuera; que los compradores le contaron como funcionaba aquéllo; que interceptó compradores los dos días; que las papelinas eran idénticas; y que los compradores no quisieron firmar una declaración, aunque sí les dijeron donde se vendía la droga.
Se trata de una actividad probatoria legalmente practicada, de la que se desprenden cargos contra Ángel .
Prueba correctamente valorada por la Sección Segunda de la Audiencia de Málaga en uso de las facultades que les confiere el articulo 741 de la Ley Procesal Penal; lo que implica que el Motivo Primero del recurso que ahora se analiza sea desestimado, ya que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado.
El Motivo Segundo se ampara también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se alega falta de motivación de la pena impuesta y de la agravante de reincidencia.
En los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la sentencia de instancia se afirma que Ángel es responsable en concepto de autor del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, por dedicarse a la venta de papelinas de revuelto de cocaína y heroína; delito sancionado en el inciso primero del citado artículo con la pena de prisión de tres a nueve años.
En el Fundamento de Derecho Tercero se dice que en el indicado acusado concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, "al constar condenado por el delito y pena señalada en el relato fáctico de esta resolución"; lo que obliga a imponer la citada pena en su mitad superior (artículo 66.3ª), es decir, prisión de seis a nueve años.
Y en el Fundamento Jurídico Tercero se individualiza la pena a imponer a Ángel , "atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso", en seis años de prisión que, como se ha dicho, es la mínima imponible según la calificación hecha por la Audiencia.
Evidentemente este sencillo razonamiento debía haberse incorporado a la sentencia.
No obstante, dada la claridad de la argumentación, y teniendo en cuenta lo que después se dirá respecto a la agravante de reincidencia, el Motivo Segundo del recurso no es estimado.
En el Motivo Tercero, por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal (ver escrito de preparación del recurso).
Afirma el recurrente, con remisión a lo alegado en el Motivo Primero, "la inexistencia o, al menos, insuficiencia de una mínima actividad probatoria que pueda estar en conexión directa con los supuestos de hecho y circunstancias que han condicionado la calificación jurídica de la sentencia".
Sin embargo la elección del cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, obliga a respetar los hechos declarados probados en la sentencia.
Y en los declarados como tales en la que ahora se analiza, claramente se describe la participación relevante de Ángel en la venta de papelinas de cocaína y heroína.
Supuesto incluido en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado.
Lo que supone que el Motivo Tercero de este recurso sea también desestimado.
En el Motivo Cuarto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se aduce indebida aplicación del artículo 22.8º del Código Penal, relativo a la agravante de reincidencia.
Apoya el Ministerio Fiscal este Motivo, "ya que la falta de mayor concreción en la sentencia, no permite concluir con la seguridad exigible que le indicado antecedente no pudiera estar cancelado a la fecha de los hechos ahora enjuiciados".
En los Hechos Probados de la sentencia de instancia, a los que como hemos dicho se remite la fundamentación jurídica, sólo se dice que Ángel ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 23 de febrero de 1996 a la pena de tres años de prisión menor.
Pena que tanto con arreglo al Código de 1973 (artículo 118.3º) como de acuerdo con el vigente (artículos 142.2 y 33.3.a)), en la fecha de los hechos -30 de mayo y 6 de junio de 2000-, era susceptible de cancelación transcurridos más de tres años sin que el culpable hubiera delinquido de nuevo; lo que ignorándose el tiempo que el acusado estuvo en prisión preventiva, puede haber ocurrido en este caso.
Por tanto, no constando la falta de los demás requisitos, lo que no debe perjudicar al acusado, el Motivo Cuarto, en cuanto alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia debe ser estimada.
RECURSO DE Felix .
En el Motivo Primero, con argumentación paralela a la realizada en el recurso de Ángel ya estudiado, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
En el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia hemos expuesto la actividad probatoria existente en la Causa -atestados policiales ratificados y ampliados en el juicio oral a través de las declaraciones de cuatro funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en las labores de vigilancia de los acusados- de la que se desprenden cargos tanto contra Felix como contra Ángel .
Pruebas valoradas correctamente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia, lo que implica la desestimación del Primer Motivo del recurso.
En el Motivo Segundo, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
El recurrente tras negar que Felix realizara actos de tráfico, lo que va contra los hechos declarados probados que deben ser respetados en este momento, y aludir a la doctrina relativa a la atipicidad del consumo compartido entre adictos, conducta ajena a la narración fáctica, subraya que a Raúl sólo le fueron encontrados una papelina y tres mil pesetas, lo que no considera suficiente para incardinar su conducta en el precepto penal citado.
Sin embargo de los hechos declarados probados en la sentencia, que como se ha dicho deben ser respetados cuando la impugnación se basa en el artículo 849.1 de la Ley Procesal, resultantes de la actividad probatoria ya reseñada, derivan unas ventas a terceros de varias papelinas de cocaína y heroína.
Conducta subsumible en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal que, por tanto ha sido correctamente aplicado.
Lo que obliga a la desestimación el Motivo Segundo del recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha dieciocho de Julio de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Cuarto, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha dieciocho de Julio de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otro, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, con el número 173 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados Felix , Ángel , y Millán , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de julio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de casación, en el acusado Ángel , coautor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en la individualización de la pena debe estarse a lo dispuesto en la regla 1ª del articulo 66 del Código Penal.
Y teniendo en cuenta que las circunstancias del acusado y del hecho no son de mayor gravedad que las de Felix , se imponen las mismas penas mínimas para éste acordadas por la Audiencia, tres años de prisión y multa de doce mil pesetas.
Se condena al acusado Ángel , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión -que sustituye a la de seis años de prisión impuesta por la Audiencia- y multa de doce mil pesetas (72,12 euros), con un día de arresto sustitutorio caso de impago.
Se mantiene la condena de Felix a las penas de tres años de prisión y multa de doce mil pesetas, y la de Millán , no recurrente, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de doce mil pesetas.
Se mantienen igualmente los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a penas accesorias; arresto sustitutorio caso de impago de las multas; comiso de droga y dinero; costas; y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Ciudad Real 244/2023, 6 de Junio de 2023
...justificada, está justificado el sobreseimiento, que una vez alcance firmeza, vinculará a aquellos para el juicio oral ( STS 21-3-03 y 26-03-02). No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que sólo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio......
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SAP A Coruña 373/2003, 27 de Noviembre de 2003
...con el fallo; y, d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada ( SS.TS. 21-3-2003, 28-3-2003, 8-4-2003, 7-5-2003, etc.). El motivo se desestima. Los términos que se denuncian no son sino expresiones de conocimiento general, des......