STS 2094/2002, 17 de Diciembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.4 de los de Algeciras incoó Sumario con el núm.1/98 en el que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 21 de septiembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Víctor , Casimiro y a Narciso como autores criminales responsables de un delito contra la salud pública ya definido a la pena, a los dos primeros, de once años de prisión y al segundo de nueve años de prisión, y a todos, a la pena de multa de 19.824.000 pesetas y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso del vehículo Opel Kadett RO-....-OM así como del dinero y los teléfonos móviles intervenidos; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, pecuniarias de los procesados que se terminarán conforme a derecho.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En el curso de las investigaciones tendentes a combatir el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la localidad de Algeciras, el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de aquella localidad tomó conocimiento de que el procesado Víctor (alias "Zapatones "), mayor de edad, sin antecedentes penales, estaba introduciendo cocaína en el Campo de Gibraltar, por lo que para permitir alcanzar el buen fin de las investigaciones se solicitó del Juzgado de Instrucción de Algeciras núm. 4 la intervención de los teléfonos NUM000 , cuyo titular es Carlos Manuel , ajeno a estos hechos, pero cuyo terminal telefónico era frecuentemente utilizado por el procesado, y NUM001 , teléfono móvil cuyo titular es el referido procesado Víctor . Dichas intervenciones autorizadas por autos de fecha 12 de mayo y 15 de mayo de 1998, respectivamente y prorrogadas por sendos autos de 9 y 12 de junio de 1.998, permitieron determinar, especialmente de la escucha del móvil NUM001 , que junto a Víctor actuaban también los procesados Narciso , alias "Nota " o "Juan Miguel ", mayor de edad y sin antecedentes penales, y Casimiro , Alias "Santo ", mayor de edad y sin antecedentes penales. De esta forma, el 2 de julio de 1998, ante lo que parecía ser, en virtud de conversaciones telefónicas interceptadas entre Víctor y Casimiro , una operación de transporte de droga, se dispuso por parte del Grupo Operativo de estupefacientes el pertinente dispositivo de control que permitió detectar el vehículo marca Opel Kadett, color rojo, matrícula RO-....-OM , propiedad del procesado Narciso , y conducido por éste, que salía de Algeciras y se dirigía hasta la estación de San Roque, aparcando en las proximidades del BAR "El Parral", detectándose la presencia en las cercanías del vehículos Mercedes Benz, color rojo, matrícula FO. ....-FK cuyo titular es María Teresa madre del procesado Víctor . El dispositivo de seguimiento policial, pudo comprobar como el vehículo Opel conducido por el procesado Narciso se dirigió hacia Jerez por la Carretera A-NUM002 , deteniéndose en el Area de Servicios de la Palmosa, seguido por el vehículo Merdedes conducido de Víctor , al que acompañaba el procesado Casimiro , y que a continuación ambos vehículos toman la Autopista DIRECCION000 dirección DIRECCION001 , con la finalidad el primero de cargar la droga, mientras que los segundos realizaban la supervisión y el control del transporte de la sustancia utilizando el segundo vehículo a modo de escolta del primero. Ante el riesgo de ser detectados por el seguimiento directo a que sometían a los dos vehículos ocupados por los procesados, los agentes del Grupo de Estupefacientes deciden establecer varios puntos de control que cubren desde el peaje de las cabezas de San Juan hasta Algeciras, esperando el regreso de los procesados desde el lugar de la provincia de Sevilla donde se aprovisionarían de la droga. De esta forma, sobre las 22,30 horas del 2 de julio, se detecta el paso del mercedes conducido por Víctor y acompañado por Casimiro en dirección a Cádiz seguido, a unos cinco minutos aproximadamente, del vehículo Opel conducido por Narciso , reanudándose el seguimiento efectivo de los vehículos de los procesados, hasta que en el kilómetro NUM003 de la Carretera A-NUM002 se intercepta el vehículo Opel RO-....-OM , interviniéndose a su conductor y único ocupante, el procesado Narciso , un teléfono móvil marca NEC con número NUM004 , 21.000 pesetas en metálico, una navaja y en el maletero del vehículo, en el interior de una caja con herramientas y ropa de trabajo, y por indicación del propio procesado, fueron hallados una bolsa de plástico y un paquete conteniendo una sustancia que tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1000 gramos y 440 gramos, respectivamente, y con una concentración de 94,6 % y del 95,6 % respectivamente. Comunicada la anterior intervención a los agentes apostados en las cercanías de Algeciras, sobre las 1,30 horas del día 3 de julio de 1998 se procedió a la intercepción del vehículo Mercedes, matrícula FO. ....-FK y a la detención de sus ocupantes, los procesados Víctor y Casimiro , en Miraflores (San Roque) intervininiéndosele a Víctor un teléfono móvil marca Eriksson con la tarjeta bloqueada y a Casimiro la suma de 109.000 pesetas en metálico. La sustancia intervenida que era poseída por los tres procesados con la finalidad de destinarla al tráfico, ha sido valorada en la cantidad de 9.912.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 14 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de diciembre de 2.000, la Procuradora Dña.Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Casimiro , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero y segundo, con cauce procesal al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia. Tercero, y subsidiariamente en caso de no ser aceptados los motivos precedentes y al amparo del art. 849.1 LECr, por considerar que en la sentencia recurrida no ha sido aplicado el art. 29 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de diciembre de 2.000, el Procurador D.Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Narciso , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por falta de aplicación del art. 14.2 CP. Segundo, por infracción de ley, y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por inaplicación del art. 21, regla 4ª y 6ª, en relación con el art. 66, regla 4ª CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de Abril de 2.001, la Procuradora Dña.Mª Inmaculada Díaz Guardamino, en nombre y representación de Víctor , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.1 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la valoración de la prueba.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de noviembre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 23 de mayo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 3 de septiembre, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 4, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Narciso .

1. - En este primer recurso se articulan cuatro motivos de casación, dos por error de hecho en la apreciación de la prueba, el tercero y el cuarto, y dos por infracción de ley, el primero y el segundo, siendo evidente que un buen criterio metodológico aconseja comenzar examinando y resolviendo el tercero y el cuarto, que se amparan en el art. 849.2º LECr, puesto que en ellos parece cuestionarse la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. El error denunciado en el motivo tercero es el que se habría producido al considerar acreditado el Tribunal de instancia que el acusado conocía la clase de droga estupefaciente que transportaba cuando fue detenido por la Policía. El motivo no puede ser estimado. La parte recurrente no señala un solo documento que demuestre que el acusado no tuviese conciencia de que la sustancia que llevaba en el vehículo era precisamente cocaína y es lógico que no lo pueda señalar, porque siendo la creencia en que estuviese el acusado sobre el particular un hecho psíquico, difícilmente podría ser mostrada o evidenciada por un documento. Lo que acontece en la mente de la persona humana sólo puede ser conocido mediante inferencias a partir de los hechos exteriores que se aprehenden por los sentidos, de suerte que, por una parte, no cabe que aquel acontecimiento sea objeto de prueba propiamente dicha y, por otra, no se alcanza a comprender cómo un documento podría mostrar, sin lugar a dudas, que la inferencia de un Tribunal sobre un hecho de conciencia ha sido desacertada. Es por ello por lo que si se pretende que el Tribunal de instancia se equivocó al afirmar la existencia de un determinado hecho de conciencia, la pretensión habrá de orientarse por la vía de un recurso de casación por corriente infracción de ley y no por la del error en la apreciación de la prueba. Se desestima el tercer motivo del recurso.

2. - Por su parte, el supuesto error de hecho denunciado en el cuarto motivo de casación consistiría, de asistir la razón a la parte recurrente, en no haber tenido en consideración el Tribunal la prueba obrante en los autos que se refiere a la confesión de los hechos y a la colaboración con las autoridades, prestadas ambas por el acusado. Tampoco en este motivo se aduce documento alguno -no lo son las declaraciones del acusado ni las de los agentes de Policía que lo detuvieron en la ocasión de autos- como es preceptivo a tenor del art. 849.2º LECr. En realidad y al margen de la omisión señalada, causa de inadmisión que hoy opera como causa de desestimación, el acusado no puede decir que el Tribunal no haya ponderado la conducta del acusado en lo que se refiere a la confesión del hecho y a la inculpación de los otros acusados. Basta leer los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la Sentencia para comprobar que el Tribunal la ha tenido en cuenta. Lo que ocurre es que no le ha dado la transcendencia jurídica que la Defensa pretendía en orden a una posible atenuación de la responsabilidad criminal del acusado. Pero ello no tiene nada que ver con un error de hecho, pudiendo ser, en su caso, una infracción de una norma sustantiva por inaplicación indebida, que es lo que postula, por lo demás, la parte recurrente en el segundo motivo de casación. Se rechaza, en consecuencia, el cuarto motivo del recurso.

3. - Los dos motivos por corriente infracción de ley, amparados en el art. 849.1º LECr, que se han formalizado en este recurso guardan, en apariencia, una relación de dependencia con los que acabamos de analizar -el primero con el tercero y el segundo con el cuarto- pero en realidad tienen, uno con otro, contenidos sustancialmente iguales, puesto que en los motivos de casación primero y segundo se plantean como cuestiones de derecho las que, equivocadamente según hemos visto, se plantearon en el tercero y cuarto como cuestiones de hecho. Así, en el motivo primero se denuncia una infracción del art. 14.1 CP porque entiende la parte recurrente que en la Sentencia recurrida no se apreció, debiéndose apreciar, el error de tipo en que incurrió el acusado al transportar cocaína creyendo que transportaba otra droga no gravemente perjudicial para la salud. El motivo no puede encontrar en esta Sala una favorable acogida. El error de tipo es una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción o que la cualifique o que sea presupuesto de una circunstancia agravante. En el presente caso, pretendiendo la parte recurrente que el acusado viajó desde Algeciras a Sevilla en la creencia de que se trataba de recoger 1.400 gramos de hachís, y no de cocaína, para llevarlos a la primera ciudad, el error habría afectado a la índole más o menos dañosa para la salud de la sustancia que transportó y obligaría, de haber efectivamente concurrido, a considerar al acusado culpable del tipo más levemente penado de los dos que se prevén en el art. 368 CP. Pero, como razonablemente se argumenta en la Sentencia recurrida, no cabe estimar la existencia de semejante error. En primer lugar, porque el acusado conocía las actividades a que se dedicaba su correo Víctor y no era la primera vez que realizaba un porte de droga por cuenta del mismo. En segundo lugar, porque a ninguna persona relacionada con el tráfico de drogas -y el acusado lo está- parecería normal que se organizase un complicado viaje de ida y vuelta entre Algeciras y Sevilla, con dos vehículos para que desde uno se dirigiese y controlase la marcha y las incidencias que al otro le pudieran surgir, e incluso con una cierta dosis de misterio en el momento culminante de la operación -todo ello se desprende de las declaraciones del acusado- con la finalidad de trasladar poco menos de kilo y medio de hachís. Y por último -y es esto quizá lo más decisivo para rechazar como ilógica la hipótesis mantenida en el motivo que examinamos- porque no es precisamente la ciudad de Algeciras el punto a que afluyen los derivados cannábicos para su ilícito comercio sino el punto de donde salen tras atravesar el Estrecho. No consideramos, por tanto, que se haya infringido en la Sentencia recurrida el art. 14.1 CP por no haberse apreciado en la conducta del acusado el pretendido error de tipo. El primer motivo del recurso queda rechazado.

4. - E igual suerte debe correr el segundo motivo en que se denuncia la inaplicación indebida a los hechos declarados probados de los núms. 4º y 6º del art. 21 CP, es decir, de las circunstancias atenuantes de confesión de la infracción y analógica, y también de la regla 4ª del art. 66 CP en que se concede a los tribunales la facultad de aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la ley para el delito cometido, en caso de que concurran en el mismo dos o más circunstancias atenuantes. Ante todo, debe decirse que aunque la parte recurrente desdobla interesadamente en dos atenuantes distintas la confesión del hecho y la colaboración con las autoridades, para incardinar la primera en el nº 4º del art. 21 y la segunda en el nº 6º de la misma norma, es claro que la confesión de la infracción a las autoridades, con la colaboración con éstas que la confesión significa, constituye una sola circunstancia, no pudiendo servir la analógica en ningún caso para duplicar el efecto atenuatorio de las que la preceden en la enumeración legal. Y a ello se debe añadir que no se describen en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, en cuanto se refiere al acusado Narciso , hechos que deban considerarse integrantes de la circunstancia prevista en el nº 4º del art. 21 CP. En primer término, el acusado confesó su participación en el hecho enjuiciado después de ser sorprendido "in fraganti" por la Policía, lo que significa le constaba, a partir de ese momento, la inevitabilidad de que se iniciase un procedimiento contra él, sin que pueda atribuirse mayor trascendencia al hecho de que, una vez abierto el maletero de su vehículo, indicase a los agentes el paquete en que se contenía la droga pues el mismo estaba a la vista de aquéllos. En segundo lugar, su confesión no fue completa puesto que negó ser consciente de que transportaba cocaína. Y por último, aunque inculpó a Víctor como principal responsable de la operación, sus declaraciones fueron lo suficientemente confusas y oscuras como para que la Policía no pudiese avanzar demasiado en la investigación de una trama de la que seguramente el hecho enjuiciado sólo fue una esporádica manifestación. En cualquier caso y aun suponiendo que se hubiese apreciado en el acusado la atenuante postulada, en modo alguno se la podría tener como muy cualificada por lo que la pena a imponer no hubiera podido ser más leve de la que se le impuso. Se desestima, en consecuencia, el segundo motivo del recurso y éste en su integridad.

   Recurso de Víctor .

5. - En el primer motivo de casación formalizado en este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia por cuanto, según se dice en las primeras alegaciones en que se apoya el motivo, la base de la condena son las declaraciones de un coimputado y de los funcionarios de Policía que intervinieron la droga en el interior del vehículo que conducía Narciso . A continuación la parte recurrente alega, para reforzar su tesis de que la presunción de inocencia de este acusado no ha sido desvirtuada, la ilegitimidad de las intervenciones telefónicas con que comenzaron las investigaciones policiales que culminaron con la ocupación de la droga y la detención de los tres acusados. Contestaremos ordenadamente a las citadas alegaciones que no tienen la suficiente consistencia -podemos adelantarlo ya- para que el motivo sea estimado.

   Es cierto que primeramente el Juez Instructor autorizó la intervención de dos teléfonos cuyo titular no consta haya tenido participación alguna en los hechos enjuiciados, pero de esto no cabe deducir que se autorizó una intervención meramente prospectiva o predelictual. Se hizo de la manera indicada porque la Policía, en un detallado y razonado informe, puso en conocimiento del Juez que tales teléfonos eran utilizados habitualmente por el acusado Víctor , sobre cuya posible actividad delictiva en el campo del tráfico de estupefacientes había sospechas objetivamente fundadas que se exponían en el informe. Las primeras intervenciones telefónicas, por tanto, fueron constitucionalmente legítimas porque fueron acordadas por el Juez competente mediante resolución judicial motivada, en el contexto de un procedimiento penal que con ella se inició, y eran proporcionadas a la gravedad del delito -tráfico de cocaína por una organización dedicada al mismo- que se pretendía descubrir. Quiere esto decir que no se violó el derecho al secreto de las comunicaciones del titular de los mencionados teléfonos y que, en consecuencia, no se obtuvo ilegítimamente el conocimiento del número del teléfono móvil del acusado -que a continuación fue igualmente intervenido proporcionando su escucha la noticia de la operación que se preparaba- por el hecho de que dicho número fuese captado en alguna de las conversaciones mantenidas a través de un teléfono cuyo titular era ajeno a las actividades del acusado. Cosa distinta es que, una vez hubo cesado la interceptación de los teléfonos de esta persona, el Juez de Instrucción debió comunicarle que, durante un cierto tiempo y por las razones ya expresadas, había estado suspendido uno de sus derechos fundamentales, pero esta omisión no tiene entidad bastante para teñir de ilegitimidad constitucional una medida que se acordó razonadamente y se dejó sin efecto tan pronto se tuvo por innecesaria. Por lo demás, no es cierto que el Instructor no controlase la autenticidad de las grabaciones de las conversaciones escuchadas puesto que consta en las actuaciones que, aun habiéndose realizado las transcripciones de las grabaciones en las dependencias policiales, las cintas fueron oídas por el Secretario del Juzgado que dio fe de la fidelidad de las transcripciones, lo que por otra parte puede entenderse ratificado por el propio acusado que no negó su autenticidad cuando le fueron leídas. No le estaba vedado, pues, al Tribunal de instancia valorar como prueba el resultado de la diligencia de investigación a que hasta aquí nos hemos referido.

   La otra prueba a cuya legítima apreciación se opone la parte recurrente es la declaración inculpatoria del coacusado Narciso . Sin duda la declaración de un coimputado debe ser apreciada con sumo cuidado, extremando el rigor crítico en su valoración, pero no puede ser descartada "a priori" como prueba de cargo, según ha repetido en infinidad de ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala. Hemos recordado frecuentemente, con una finalidad meramente orientativa, que debe prestarse singular atención a la posible existencia de móviles espurios en el imputado que acusa a quien está en la misma situación procesal y a la necesidad de que dicha acusación se encuentre corroborada por otras probanzas. No ha procedido de otra forma el Tribunal de instancia al apoyarse en las declaraciones del mencionado coimputado -aunque no solamente en ellas- para llegar al convencimiento de la culpabilidad de Víctor . El Tribunal ponderó que la gran amistad y familiaridad entre ambos acusados llevaban a descartar que la inculpación se hubiese realizado por motivos inconfesables. Y no es convincente el razonamiento de la parte recurrente, que quiere ver en las manifestaciones del coimputado la pretensión de lograr un tratamiento penal más favorable cuya escasa probabilidad se vio confirmada en la propia Sentencia recurrida, puesto que Narciso tenía que saber de sobra que atribuyendo a su compañero el principal protagonismo de la operación no eludía la responsabilidad que a él, como transportista, le incumbía. Datos corroboradores, por lo demás, de las declaraciones del coimputado no le faltaron al Tribunal de instancia. Basta citar, entre ellos, las declaraciones de los funcionarios de Policía que controlaron la noche de autos el viaje de los acusados y la interpretación que razonablemente cabía hacer de las conversaciones mantenidas entre los dos últimos antes y durante el viaje, conversaciones en que se deslizaron frases altamente significativas de las que Víctor no supo dar, cuando se le leyeron, una explicación mínimamente satisfactoria. Hay que concluir, en definitiva, que el Tribunal de instancia no vulneró el derecho de este acusado a la presunción de inocencia puesto que emitió su pronunciamiento condenatorio sobre la base de una prueba con sentido de cargo, celebrada con todas las garantías en el juicio oral, obtenida sin violación de derecho fundamental alguno y apreciada de forma no contradictoria con la lógica ni con la común experiencia. Queda rechazado el primer motivo del recurso.

6. - En el segundo motivo, que se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error de hecho que afectaría, según las alegaciones de la parte recurrente, al conjunto de los hechos probados por lo que viene a ser una reiteración simplificada del motivo primero -sin aducirse, por supuesto, un solo documento obrante en autos que demuestre el pretendido error- a lo que se añade la sorprendente sugerencia de que la participación del acusado en los hechos podría ser constitutiva de mera complicidad, lo que obviamente es incongruente con una declaración de hechos probados que, al término de la exposición del recurso, ha quedado intacta. Se desestima el segundo motivo del recurso y éste en su integridad.

   Recurso de Casimiro .

7. - En el primer motivo de casación articulado en este recurso, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de este tercer acusado a la presunción de inocencia por estimar la parte recurrente que la condena se ha basado en escuchas telefónicas que, por vulnerar un derecho fundamental -ni siquiera se menciona el derecho violado aunque es obvio se trata del garantizado en el art. 18.3 CE al secreto de las comunicaciones- no pueden servir de base a una prueba de cargo. El reproche coincide con el expuesto por el anterior recurrente en el primer motivo de su recurso, por lo que basta dar aquí por reproducido lo que hemos razonado en el fundamento jurídico 5 de esta Sentencia para rechazar este motivo.

8. - En el segundo motivo, también amparado en el art. 5.4 LOPJ, se vuelve a denunciar una vulneración del mismo derecho a la presunción de inocencia porque, según se dice, aunque se considera válidase la prueba consistente en las grabaciones de las conversaciones detectadas en las intervenciones telefónicas, de dichas comunicaciones no se deduciría la intervención de este acusado en los hechos enjuiciados. Tampoco este motivo de impugnación puede prosperar. El Tribunal de instancia pudo inferir de aquellas conversaciones, concretamente de las mantenidas antes del viaje a Sevilla por este acusado con Víctor , de algunas frases aparentemente inocentes pero muy reveladoras para el observador atento, de las incoherentes explicaciones que dio de las mismas el acusado cuando le fueron leídas y de su presencia durante toda la noche de autos en el vehículo de Víctor , que aquél formaba parte del grupo que promovió y organizó la recepción de la cocaína y su traslado a Algeciras, sin que la conclusión a que llegó el Tribunal, a la vista de una prueba cuya práctica, con todas las garantías, presenció en el acto del juicio oral y cuyo sentido de cargo era inequívoco, pueda ser rectificada por esta Sala toda vez que, por un lado, carecemos de la inmediación que tuvieron los jueces de instancia y, por otro, no consideramos que la valoración que aquéllos hicieron de la prueba pueda ser tachada de irrazonable. Se desestima, pues, el segundo motivo del recurso.

9. - Y la misma suerte tiene que correr irremediablemente el tercer motivo en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 29 CP por no haber sido aplicado este precepto a los hechos realizados por el acusado Casimiro . A estas alturas de la fundamentación y habiendo sido rechazados todos los motivos de casación en que se cuestionaba la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, dicha declaración es ya intangible de suerte que ninguna alegación que sea contradictoria o incongruente con la misma puede ser admitida en sede de casación. Por ello, si en el "factum" se dice que la cocaína intervenida era poseída por los tres acusado y de su cantidad, así como de la forma de desarrollarse los hechos, se deduce que la poseían con la finalidad de destinarla al tráfico, no cabe pretender que la conducta de este acusado fue la propia de un cómplice. Evidentemente, no desempeña una función accesoria o auxiliar en una operación de tráfico de drogas quien las posee y se propone traficar con ellas. Se desestima, con este último motivo de casación, el recurso en su conjunto.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesal de Víctor y otros contra la Sentencia dictada, el 21 de Septiembre de 2.000, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Sumario núm. 1/98 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Algeciras, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública a las penas de once años de prisión a Víctor y a Casimiro , y a nueve años de prisión a Narciso y, a todos ellos multa de 19.824.000 de pesetas, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.