ATS 360, 12 de Marzo de 2004

Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra la sentencia de 28 de enero de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, por la que se condena a Cesara la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 2.000?, como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, del artículo 21.2 del Código Penal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal y a Albertoa la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 3.000?, como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Como único motivo se alega por la representación procesal de Cesarinfracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 ambos del Código Penal.

La representación procesal de Albertoalega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; como cuarto motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y como quinto motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22. 8º del Código Penal.

Por cuestión metodológica, se hace preciso alterar el orden de invocación de motivos hecho por el último recurrente.

RECURSO DE Alberto

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que se ha dictado por la Audiencia Provincial sentencia condenatoria contra Albertobasándose exclusivamente en la declaración del coacusado Cesar.

2. Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, le corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).

   En otro orden de cosas, esta Sala tiene establecido en doctrina consolidada (STS. de 28 de septiembre de 1998, por todas) que la declaración sumarial puede ser susceptible de ser valorada como material probatorio, siempre que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. y siempre que se den las circunstancias siguientes: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr.); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en Sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

   Por último, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

   5. La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso (STC de 9 de diciembre de 2002).

3. En el caso en que es objeto del presente recurso, el Tribunal de Instancia ha obtenido su convicción incriminatoria contra el recurrente Alberto, tomando en consideración fundamentalmente la declaración del coacusado Cesar, prestada en atestado y posteriormente ratificada ante el Juez de Instrucción, negándose en el Acto de la Vista Oral a contestar . Mediante la lectura de la declaración sumarial, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal se procedió a su introducción en el debate entre las partes y a su sometimiento al principio de contradicción. Contrastando la diferente actitud del coacusado en un caso y otro, el Tribunal de Instancia atribuyó total credibilidad a la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, en la que el recurrente, con la debida asistencia letrada, se ratificó en su anterior declaración en atestado, según la cual afirmó que el coacusado Albertole entregó la cantidad de 49,53 gramos de cocaína, con una pureza del 26,7 %, al fiado, para su distribución entre terceros. Esta versión, por otro lado, viene acreditada por la testifical de los agentes actuantes en la operación que llevó a la detención de ambos coacusados, en cuanto que la intervención de los mismos se produjo inmediatamente después de salir el coacusado Cesardel garaje propiedad del recurrente, que era objeto de vigilancia policial, y que, durante el forcejeo que se produjo en su detención, el coacusado intentó desprenderse de la bolsa con la droga incautada que tenía en sus genitales, al tiempo que gritaba "¡Alberto!".

   De todo ello se desprende la existencia de prueba de cargo suficiente, habida cuenta de la valoración de mayor credibilidad que el Tribunal de Instancia otorga a la declaración prestada en Sumario por el coacusado y que fue llevada al debate del juicio oral mediante su lectura.

   De todo lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia en perjuicio del recurrente, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

como segundo motivo, se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenado Albertopor un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia pese a que no se formuló acusación por esta circunstancia y sin haber procedido el Tribunal a plantear la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El principio acusatorio, aunque no expresado con tal nombre en el Texto Constitucional, viene siendo considerado inherente a las garantías de tutela judicial efectiva, proscripción de toda indefensión, de ser informado todo acusado de la acusación que contra él se formule, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a un juicio público y con todas las garantías que se recogen en el artículo 24 de la Constitución, y tiene también un más general fundamento en la realización del valor justicia que, entre los superiores del ordenamiento jurídico, propugna en su artículo primero el mismo texto constitucional.

   A este particular, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/2002, de 30 de septiembre, ha recordado que el derecho a ser informado de la acusación encierra un contenido normativo complejo, "cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria (...), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (...). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (...), que debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa".

   Asimismo, dice esa misma sentencia "lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación (...)".

2. Del examen de las actuaciones, se desprende que en el escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal solicitó la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia en la conducta del recurrente Alberto, petición punitiva que reprodujo en la Vista Oral al elevar sus anteriores conclusiones a definitivas con la aclaración de que la condena previa impuesta al acusado Albertoy que servía de base para la solicitud de la apreciación de la circunstancia referida había sido extinguida el 25 de noviembre de 1999, de modo que el recurrente tuvo conocimiento desde un primer momento de que se le elevaba acusación por esa circunstancia agravante y que la misma se formalizaba en el momento procesal indicado y oportuno, otorgándosele la posibilidad procesal de defenderse contra ella.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que previene el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, que la parte recurrente fundamenta en las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción por ambos coacusados.

1. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (cfr. S 770/1.999, de 13-5) que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2º de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso.

   Es, por lo tanto, requisito primordial, y "sine que non", como ha declarado esta Sala, en muchas ocasiones, que el error se sustente en el contenido de un documento a efectos casacionales, entendiendo por tal "el instrumento escrito que, por su carácter formal, da fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extrínseca e incorporado después de emitido o producido al procedimiento judicial", negándose a las declaraciones de acusados, inculpados, perjudicados y testigos naturaleza documental a efectos de la via del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de pruebas personales, sin garantía ni certeza de su veracidad, y en las que, por ello, jugaba un papel preponderante en su valoración la apreciación directa e inmediata del Tribunal ante el que se practican (STS de 24 de septiembre de 2001 y 3 de diciembre de 2001).

2. Las diligencias testificales en las que la parte recurrente apoya el presente motivo no reúnen la condición de documento auténtico que la jurisprudencia reiterada de esta Sala exige como requisito primordial para el éxito procesal de la vía casacional del artículo 849.2º, tal y como se ha expresado en el párrafo anterior, pues por su naturaleza eminentemente personal prima en su valoración la percepción directa e inmediata del Tribunal y no pueden por tanto servir de fundamento para articular el presente motivo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. En apoyo de este motivo la parte recurrente alega que de la lectura de los hechos declarados probados no resulta la comisión por Albertodel delito contra la salud pública apreciado, toda vez que en ellos no se describe ningún acto de tráfico, siendo lo cierto, además, que la droga incautada se encontraba en posesión del coacusado Cesary no de Alberto.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).

   Por otra parte, analizando el art. 368 CP puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial -cultivo o elaboración-, de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada erga omnes, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada. Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio -desde el cultivo a la donación al tercero-, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. (STS de 21 Abril de 1999).

3. El presente motivo está planteado por la parte recurrente en íntima conexión con los anteriores en cuanto estima que los hechos declarados probados, resultantes de la prueba practicada en el Acto de la Vista Oral, no constituyen respecto a Albertoel delito contra la salud pública por el que fue condenado. Sin embargo , de la lectura de esa narración fáctica, que debe ser escrupulosamente respetada en esta vía casacional, se desprende que en el momento de intervención de los miembros de la Guardia Civil, Albertohabía entregado a Cesar49,53 g de cocaína, con la promesa de que éste le pagaría cuando tuviese dinero y con el objeto de dirigir esa sustancia al tráfico con terceros, lo que constituye un acto de favorecimiento al consumo de drogas que queda plenamente tipificado dentro del artículo 368 del Código Penal, delito abstracto y de mero peligro que castiga toda conducta de venta, tráfico, promoción, favorecimiento o incluso posesión de drogas con ánimo de su distribución.

   Por todo lo expuesto procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del mismo precepto que en el caso anterior de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia de artículo 22. 8º del Código Penal, al no constar en la sentencia de instancia que Albertohubiese sido condenado anteriormente ni hacerse referencia alguna a la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria previa, ni la fecha del cumplimiento íntegro de la pena, ni el abono de prisión preventiva etc...

1. Es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 36/98 de 24 de enero y 25.2.2002, que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionaran -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973, o la del 136 del CP. de 1995 (03/10/2002).

2. En la narración fáctica de la sentencia combatida por el presente recurso, se menciona expresamente que Albertofue condenado por sentencia firme de 25 de noviembre de 1996 a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, de lo que resulta que si bien es cierto que en la sentencia no se hace referencia al tiempo de prisión preventiva abonada, ni la fecha de cumplimiento, pese a que el Ministerio Fiscal señaló, en el Acto de la Vista Oral, y al elevar a definitivas sus conclusiones punitivas que la fecha de extinción de la condena previa era el 25 de noviembre de 1999, no lo es menos que, habida cuenta del tiempo transcurrido entre la firmeza de dicha sentencia y el momento de la comisión del nuevo delito ( 30 de noviembre de 2001), no podía haber transcurrido el plazo establecido legalmente tanto conforme al Código Penal vigente como conforme al de 1973 para apreciar la cancelación del referido antecedente penal.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Cesar

Como único motivo, la representación legal de Cesaralega que dada la acreditación de que el acusado sufría una antigua dependencia a la cocaína debería haberse apreciado una atenuante muy cualificada con los consiguientes repercusiones penológicas.

1. Esta Sala II tiene afirmado, en lo que se refiere a la distinta incidencia que la ingesta de sustancias tóxicas en la imputabilidad del sujeto, que el CP tipifica expresamente la toxifrenia, estimándola eximente de la responsabilidad penal en su artículo 20.2 cuando la intoxicación plena por el consumo de drogas o el síndrome de abstinencia determinen la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de la responsabilidad aparece recogida en el artículo 21.1 en relación con el 20.2, ambos del CP, y exige la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que tendrá que tener una gravedad especial -ya que la gravedad ordinaria se requiere para la atenuante- y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión. (STS de 1 de Septiembre de 1999). Por último, la atenuante por drogadicción recogida en el art. -21.2 CP se aplica cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del art. 20 del mismo Código. Es decir, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada «a causa» de aquélla; por lo que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud -conciencia- o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento -voluntad-. (STS de 10 de Julio de 2000).

2. Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior resulta la correcta apreciación de la circunstancia atenuante recogida en el artículo 21.2 del Código Penal, que correponde específicamente aplicar para aquellas actuaciones y conductas criminales en las que el sujeto activo sea víctima de una grave adicción a las drogas, pues, como tiene declarado la Sala (Sentencias de 6-3 y 12-6-98) "es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. En el nuevo Código Penal el legislador ha configurado como atenuante ordinaria la circunstancia de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20-2º". Para que una atenuante pueda ser apreciada como "muy cualificada" es preciso que el Tribunal aprecie que alcanza una intensidad claramente superior a la normal, sin que concurran elementos adicionales que denoten una intensidad superior a la normal, que pudiese justificar la apreciación de la atenuante como "muy cualificada", lo que, en absoluto, acontece en el presente caso en el que en los hechos probados no se aprecia en la actitud y conducta del recurrente, una especial perturbación de sus facultades. El acusado conduce una motocicleta y a la acción de la Guardia Civil reacciona con violencia intentando desprenderse de la droga que lleva encima, avisando al coacusado. Su comportamiento no desvela una peculiar y acentuada disminución de las facultades psíquicas y mentales del inculpado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.