STS 219/2000, 22 de Febrero de 2000

La mayor parte de los recurrentes coinciden en formalizar un motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han vulnerado las formalidades establecidas en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relacionándola a su vez con la vulneración del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución. Estos motivos son: el único de MANUEL RUZ MUÑOZ Y ABDESALAM JACHAB; el primero de SEBASTIAN PERIÑAN ARAGON, y el primero y segundo de KARIN ABDESELAM MAATE.

1. - Todos estos motivos coinciden en denunciar que no se han observado las formalidades legales establecidas en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en torno a la ocupacion de los instrumentos, armas y efectos del delito ya que no se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes para ordenar la destrucción de las sustancias estupefacientes ocupadas y no se han conservado muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que el órgano judicial, en forma motivada, considere necesaria la conservación de la totalidad.

   Denuncian que, en este caso, no se dictó resolución motivada ni se acordó la destrucción de la sustancia estupefaciente por lo que desconocen si las drogas fueron conservadas o destruidas, añadiendo que si efectivamente se hubiera producido la destruccion se les habría producido indefension. Se añade además que el Secretario Judicial es el único con facultades para dar fe de la existencia de la droga, la cual debe ser pesada y sellada en su presencia y remitida a la Delegación Provincial de Sanidad, realizando estas operaciones en presencia y con la intervención de las defensas de los interesados. A su vez afirman que, según el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la diligencia de reconocimiento será firmada por la persona en cuyo poder fueron encontrados los efectos, por lo que el Secretario Judicial debió extender la correspondiente acta que tuvo que ser firmada por los detenidos.

   Terminan sosteniendo que al proceder de esta forma se han vulnerado los derechos de la tutela judicial efectiva, se les ha causado indefensión y no se han tenido en cuenta los principios de seguridad jurídica y legalidad, por lo que considerando nula dicha diligencia habría que declarar ilícita la prueba de ella derivada.

2. - Según se desprende de las actuaciones, el atestado inicial fue enviado al Juzgado de Instrucción. En el folio 24 se hace constar una diligencia de pesaje y depósito de la droga intervenida, en la que se da cuenta al juzgado que el pesaje aproximado, ya que no se ha utilizado una báscula de precisión, es de quinientos noventa y dos kilos de resina de hachís prensado, haciéndose constar que la mencionada droga será entregada en la Delegación Provincial de Sanidad, Unidad Administrativa de Cádiz, para su pesaje exacto, análisis y depósito, a disposición de la autoridad judicial, solicitándose, al mismo tiempo, que previos los tramites oportunos y debido a la especial problemática que plantea el almacenaje y custodia de la droga intervenida, se autorice la destrucción de la misma. Por Auto de 6 de Marzo de 1997, el Juzgado de Instrucción incia la Tramitación de Diligencias Previas, acordándose, entre otras diliigencias, que se proceda a la intervención de los efectos que se acompañan, que se entregarán al Secretario para su custodia, enumerándolos y tomando nota en el libro correspondiente.

   El organismo que realizó el análisis (Ministerio de Sanidad y Consumo. Unidad Administrativa de Cádiz), remite oficio al Juzgado de Instrucción, en el que se hace constar el peso total de la sustancia intervenida y se remite una fotocopia compulsada del boletín analítico emitido por el facultativo del laboratorio de la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad. Todas las vicisitudes del pesaje y análisis fueron conocidas por los recurrentes, que nada objetaron a la forma como se había llevado a cabo. Ninguno de los acusados, al formalizar sus escritos de conclusiones provisionales, hacen mención a la forma en que se ocupó la sustancia estupefaciente, suscitando esta cuestión en el momento de la inciación de las sesiones del juico oral.

3. - En materia de recogida y ocupación de los efectos o instrumentos del delito y más específicamente, en los casos en que se trata de drogas o sustancias estupefacientes, las especiales características de esta clase de actividad criminal y la variedad de supuestos a los que puede dar lugar en la práctica, ha hecho que la jurisprudencia de esta Sala haya acomodado estos trámites a las reales circunstancias que se derivan de la necesidad de proceder al pesaje y análisis inmediato y de la conveniencia, en numerosos casos, de proceder a la destrucción de las sustancias antes de la celebración del juicio oral con objeto de evitar las posibilidades de que sean reintroducidas en el tráfico ilícito, ante las dificultades materiales de su custodia.

   La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado con reiteración, que los artículos 334, 336 y 338 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en cuanto que estabecen la intervención del Juez de Instrucción para la recogida de las armas, instrumentos o efectos del delito, deben ser interpretados con arreglo a nuevos parámetros considerando que los citados preceptos, contienen una serie de reglas para la mejor ocupación del cuerpo del delito, que no son incompatibles con otras disposiciones complementarias de fechas posteriores, en las que se establecen normas generales sobre las actividades y competencias de la policía judicial y otras más específicas, derivadas de los Tratados Internacionales, sobre persecución del tráfico de estupefacientes.

   Lo verdaderamente sustancial es, que la sustancia estupefaciente sea debidamente analizada y pesada, para lo que es suficiente con que conste su remisión al laboratorio correspondiente y esta entidad certifique el pesaje y composición de la sustancia enviada. Para ello existen normas complementarias que ordenan que las drogas decomisadas sean entregadas a los corresponondientes servicios de control de estupefacientes. Esta normativa constituye una excepción a las disposiciones generales sobre recogida de armas, efectos o instrumentos del delito. Se está refiriendo la jurisprudencia reiteradamente al artículo 31 de la Ley de 8 de Abril de 1967 que constituye una excepción a las reglas generales de la recogida de efectos por la autoridad judicial.

   En otro orden de cosas el Real Decreto 769/1987 de 19 de Junio sobre regulacion de la Policía Judicial, establece en el artículo 28, que dentro del ámbito de funciones que puede encomendársele con carácter general a la policía judicial figuran las de realizar inspecciones oculares, la recogida de pruebas y cualesquiera otras de naturaleza similar.

   Ello no es obstáculo, en ningún caso, para que las partes afectadas, en el momento procesal oportuno, puedan ejercitar plenamente sus derechos de defensa y contradicción impugnando la veracidad y fehaciencia del pesaje y análisis realizado.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

El motivo segundo del recurrente SANTIAGO PERIÑAN ARAGON se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo tiene une escueto desarrollo en el que la parte recurrente se limita a manifestar que se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, habida cuenta de que la propia sentencia, en el fundamento de derecho segundo, establece expresamente que no se ha destruido la droga intervenida en las actuaciones.

2. - El motivo debió ser inadmitido en el trámite procesal oportuno, pero habiendo superado dicha fase procesal, resulta evidente que carece de la más mínima consistencia ya que no puede decirse que el contemido de uno de los fundamentos jurídicos de una sentencia constituyen un documento casacional adecuado e idóneo para denunciar la existencia de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   TERCERO.-El motivo tercero del anterior recurrente se articula por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por infraccion de los artículos 435 y 436 del mismo texto legal.

1. - El desarrollo del motivo es acorde con su enunciado y se limita a citar los artículos mencionados, alegando que los testigos declararon separada y secretamente a presencia del juez instructor y del secretario y que de conformidad con otro de los preceptos mencionados, los testigos manifestarán si tienen con el procesado y las demás partes, relación de parentesco, amistad o relaciones de cualquier clase.

2. - El motivo resulta absolutamente sorprendente, en cuanto que cita en bloque dos artículos de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en los que se contienen, nada menos, que once motivos separados de casación, ninguno de los cuales es medianamente especificado por la parte recurrente. Nos encontramos ante un caso claro de inadmisión, en su día, que hoy se convierte en una tajante desestimación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   CUARTO.- Nos queda por examinar el motivo tercero de KARIN ABDESALAM MAATE que se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Llama la atención sobre el hecho, que a lo largo de la sentencia sólo se dedique menos de una carilla al examen de la autoría de los hechos. Rechaza la contundencia atribuida a los testimonios de los guardias civiles toda vez que uno de sus agentes tuvo que ser advertido por la Presidencia para que no se remitiese exclusivamente al atestado. Realiza una crítica del testimono de uno de los agentes y señala, que la detención se efectuó en medio de la oscuridad y confusión reinante. Hecha de menos un reconocimiento expreso y pormenorizado de cada una de las personas que realizaba el transporte de los fardos. En definitiva, la sentencia no motiva, en forma suficiente, el fallo condenatorio, eludiendo entrar en el análisis de la necesaria prueba de cargo, sustituyendolo por análisis escueto e insuficiente, amén de contradictorio, de la realidad expuesta por los propios agentes en el momento del juicio oral. Quiere destacar la inexistencia absoluta de contradicciones entre los seis imputados, lo que avala la existencia de una duda razonable que debió ser resuelta a favor del recurrente.

2. - Como puede comprobarse por la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la convicción condenatoria se asienta fundamentalmente en la prueba practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías de inmediación, contradicción y publicidad. Los Guardias civiles que intervinieron en la aprehensión de la droga y la detención de los acusados, son contundentes a la hora de identificar a las personas que estaban participando en el transporte y acarreamiento de los fardos que contenían el hachís, por lo que se ha proporcionado al órgano juzgador una prueba válida y de entidad inculpatoria que es suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia. Nos basta para desestimar el motivo el dato de la existencia de la actividad probatoria, su validez y su contenido sin que podamos entrar en valoraciones contrarias.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   QUINTO.- Aprovechado el impulso impugnativo y habiéndose condenado a los recurrentes y no recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando, procede revisar el fallo de acuerdo con la nueva jurisprudencia de esta Sala.

1. - En relación con el delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países, ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de Noviembre, en el que se acordó que la concurrencia del tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de Diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes:

   1. La nueva redacción, tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando, plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos, se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP de 1.973.

   2. El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala, para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art.

      368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".

   3. Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar, en el nuevo derecho, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP.

   4. En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el art. 368 CP alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 enero y 2 de febrero de 1.998.

2. - Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando, lo que aprovechará en virtud del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los condenados Miguel Marín Díaz, Manuel Ruiz Muñoz, Sebastián Periñán Aragón, Karín Abdesalam Maate, Abdesalam Jachab y Hanane Aymani.

   Por lo expuesto se debe estimar el motivo.

   FALLAMOS

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de MANUEL RUZ MUÑOZ, ABDESALAM JACHAB, KARIN ABDESALAM MAATE y SEBASTIAN PERIÑAN ARAGON casando y anulando la sentencia dictada el día 27 de Noviembre de 1.997 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.,.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Chiclana, con el número 140/97 contra MIGUEL MARIN DIAZ, con D.N.I. nº 31.402.762, hijo de Miguel y de Carmen, nacido el día 30 de Noviembre de 1.958 en Chiclana y vecino de Chiclana, calle Rosa nº 11, con antecedentes penales no computables y cuyo estado de fortuna no consta y en prisión provisional por razón de esta causa, HANANE AYMANE, con carta de identidad nº EG.880971, nacida en Marruecos el día 31 de Enero de 1.977, hija de Ahmed y de Mina, con domicilio en Jerez, Residencia La Cartuja nº 18 4º D, sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta, en prisión provisional por razón de esta causa, ABDESALAM HACHAB, carente de documentación, nacido en Tetuan, Marruecos, en el año 1.975, hijo de Mohamed y de Aisa, sin que consten ni antecedentes penales ni su estado de fortuna, en prisión provisional por razón de esta causa, MANUEL RUZ MUÑOZ, con D.N.I nº 52.301.159, nacido en Cádiz el 14 de Febrero de 1.964, hijo de Alfonso y de Francisca, con domicilio de Conil de la Frontera, Calle Bécquer nº 48, en prisión provisoinal por razón de esta causa, sin que conste tenga antecedentes penales ni su estado de fortuna, KARIM ABDESALAM MAATE, con D.N.I. nº 45.078.037, nacido en Ceuta el 3 de Junio de 1.975, hijo de Abdesalam y de Loodia, con domicilio en Ceuta, Calle Vallejo Benítez nº 18, sin que consten antecedentes penales ni su estado de fortuna, en libertad provisional por razón de esta causa, SEBASTIAN PERIÑAN ARAGON, con D.N.I. nº 31.253.085, hijo de Melchor y de rosario, nacido el día 23 de Noviembre de 1.967 en Chiclana y vecino de Chiclana, Calle Uva nº 12, cuyo estado de fortuna no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por razón de esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha xxxxx, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.

   En atención a su contenido y teniendo en cuenta que los acusados habían sido condenados por un concurso ideal entre los delitos contra la salud pública y el delito de contrabando y aplicando la pena del delito de mayor gravedad en su mitad superior de conformidad con lo establecido en el artículo 77.2 del Código Penal, debemos, una vez desaparecido el concurso, penar el delito contra la salud pública como un solo delito y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Para ello tomaremos en consideración lo dispuesto en los artículos 368, 369.3º y 66.1ª del Código Penal, lo que nos lleva en comparación con la pena anteriormente impuesta a situarnos en la mitad inferior de la pena posible que no es otra, de conformidad con el artículo 70.1º del Código Penal, que la de tres años y nueve meses en consideración a la cantidad de droga que se trataba de introducir en territorio español.