STS, 12 de Marzo de 2001

1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Málaga instruyó sumario con el nº 3825/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 17 de diciembre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siugiente HECHO PROBADO: "Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia se establece como probado y así se declara que los acusados Víctor , Manuel y Gabriel , de 17 años de edad éste último, y mayores de edad los dos restantes, y sin antecedentes penales, en la mañana del 26 de junio de 1.997, puestos de acuerdo se dedicaban a la venta de "heroína y cocaína" por dosis o papelinas en c/ Cañaveral de Málaga a terceras personas que se lo solicitaban, encargándose Gabriel de suministrar a Manuel la sustancia que luego éste iba vendiendo a las personas que le eran enviadas por Víctor desde otro punto de la calle. Esta actividad fue descubierta por Agentes de la Policía Local que vigilaban la zona y observaron al menos cinco de estas transacciones, logrando interceptar a dos de los compradores, en cuyo poder se incautaron sendas papelinas con mezcla de las citadas sustancias. En el momento de la detención Manuel llevaba consigo un envoltorio similar y 1.750 ptas. y Gabriel tenía otras 11.000 ptas. todo ello producto de las ventas. En total se intervino 0'13 gramos de mezcla de heroína y cocaína cuyo valor oficial no consta acreditado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Víctor , Manuel y Gabriel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de edad juvenil, del art. 9.3º del Codigo Penal de 1.973 y sin concurrir circunstancias en los demás acusados, a la pena a Víctor y Manuel de 3 años de prisión y a Gabriel la pena de un año de prisión, multa respectiva de 6.000 pesetas a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio del art. 53, si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago proporcional de las costas procesales decretándose el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal correspondiente siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Víctor y por infracción de ley por Manuel y Gabriel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Víctor formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba testifical en la persona de Gonzalo . SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, como son los recogidos en los apartados 1º y 3º y art. 17 de la Constitución Española.

   La representación de Manuel y Gabriel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio acusatorio, art. 24.2 de la Constitución Española.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los recursos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el seis de marzo pasado.

. PRIMERO: La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a los acusados Víctor , Manuel y Gabriel , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas, y contra la sentencia de la Audiencia los referidos condenados han interpuesto sendos recursos de casación.

1. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Víctor .

   . SEGUNDO: Dos son los motivos en los que se ha articulado el presente recurso: el primero -al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por denegación de prueba testifical en la persona de Gonzalo , y el segundo por infracción constitucional determinante de nulidad de actuaciones.

   En cuanto al primero de los citados motivos, la parte recurrente dice que se trataba de un testimonio de crucial importancia, "puesto que, de ser del mismo tenor que el prestado por Jesús Ángel y contrapuesto a su vez al prestado por los funcionarios de policía intervinientes en los hechos, vaciaría la carga de prueba necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado en virtud del art. 24 de la Constitución".

   Gonzalo fue uno de los compradores interceptados por la policía, pero la propia parte recurrente reconoce que "resultó de imposible aportación en el acto del juicio oral al no comparecer al mismo y ser su domicilio desconocido"; pese a ello, la defensa del acusado solicitó su testimonio e hizo constar su protesta en el acta del juicio, ante la denegación del Tribunal.

   Se denuncia en este motivo el vicio "in procedendo" consistente en haber denegado el Tribunal alguna diligencia de prueba. La ley exige, para que pueda prosperar esta impugnación, que la prueba haya sido propuesta oportunamente y que se considere pertinente.

   La jurisprudencia ha declarado que se incurre en este vicio tanto en el supuesto de inadmisión improcedente de prueba como en aquellos otros en que el Tribunal rechaza la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de alguno de los testigos propuestos por las partes. No obstante, debe ponerse de relieve que mientras en el trámite de admisión de prueba el Juez o Tribunal debe resolver sobre la base de su pertinencia (arts. 659 y 792.1 LECrim.), cuando de suspender el juicio oral se trate debe hacerlo sobe la base de su necesidad (art. 746.3º LECrim.); debiendo además la parte que hubiere propuesto el testigo poner en conocimiento del Juez o Tribunal el contenido del medio probatorio denegado y, cuando de testigos se trate, las preguntas o las cuestiones sobre las que pretendiera interrogarles, con independencia de formular, en su caso, la oportuna protesta (art. 884.5º LECrim.). Por lo demás, es preciso ponderar en cada caso la relevancia de la prueba de que se trate para poder modificar el criterio valorativo del Juzgador y, en todo caso, la posibilidad de practicar la prueba y la necesidad de evitar a todo trance dilaciones indebidas (art. 24.2 C.E.).

   En el presente caso, hemos de tener en cuenta: 1º) que la defensa del recurrente no dio a conocer al Tribunal sentenciador las preguntas que pretendía formular al testigo no comparecido; 2º) que no parece razonable -con los antecedentes obrantes en la causa- que su testimonio pudiera haber modificado el criterio del Tribunal; y 3º) que el testigo se encontraba en paradero desconocido. Por todas estas razones, es indudable que procede la desestimación de este primer motivo ya que, en último término, tampoco cabe hablar de ninguna vulneración constitucional (art. 24.2 C.E.), como la parte recurrente sostiene.

   . TERCERO: El segundo motivo se deduce -según manifiesta el recurrente- "al amparo de lo dispuesto en los arts. 238 y siguientes de la LOPJ", conforme a los que "procede declarar la nulidad de las actuaciones por cuanto las diligencias de investigación practicadas por los funcionarios de policía intervinientes, en concreto el testimonio prestado por Jesús Ángel , se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales, ..., según declaró el propio testigo en el acto del juicio oral", al decir que lo había hecho "bajo coacciones y amenazas de ser llevado a los calabozos", lo cual vulnera lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ y, en suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   El motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. ) Porque el art. 11.1 de la LOPJ no tiene el alcance que la parte recurrente pretende, dado que lo único que en el mismo se dice es que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", y en el presente caso el testimonio del referido testigo no es la única prueba de que ha dispuesto el Tribunal para formar su convicción inculpatoria respecto del recurrente, ni se ha acreditado tampoco que las otras pruebas de cargo practicadas traigan causa de él. El ordenamiento jurídico, por lo demás, proclama el principio de conservación del acto en virtud del cual "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad" (art. 242.1 LOPJ). Y,

   2. ) Porque lo que, en último término, ha sucedido en el presente caso es que el testigo Sr. Jesús Ángel cambió el contenido de la declaración prestada ante la policía cuando depuso ante el Tribunal, cosa que sucede con relativa frecuencia, sin que de ello se sigan las consecuencias aquí pretendidas; con independencia, además, de que las razones alegadas por el testigo para modificar su testimonio no parece que convencieran al Tribunal en cuanto no ordenó deducir el correspondiente testimonio para perseguir los hechos denunciados.

   Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DE LOS ACUSADOS Manuel y Gabriel :

   . CUARTO: La representación de estos acusados ha formulado dos motivos de casación: el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), y el segundo por vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 C.E.).

   En cuanto al primero de los motivos se refiere, dice la parte recurrente que "la sentencia recurrida condena a mis representados como autores de un delito contra la salud pública, sin la existencia de prueba de cargo, practicada con todas las garantías procesales y constitucionales, de las que inferir su participación en hecho delictivo alguno".

   Sostiene la parte recurrente que el testimonio de los policías locales que depusieron en el juicio oral es inválido para poder enervar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes, "al haberse vulnerado en la realización de las diligencias policiales derechos fundamentales, en concreto respecto al testimonio obtenido del testigo D. Jesús Ángel , que se obtuvo con infracción de lo dispuesto en los arts. 17.1 y 3º, tal y como manifestó el testigo en el acto del juicio oral ..".

   Coincide sustancialmente este motivo con el segundo de los motivos del recurso anteriormente examinado. Consiguientemente, debe reiterarse aquí cuanto se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho de esta sentencia. En cualquier caso, es preciso decir que los argumentos expuestos por la parte recurrente en el motivo ahora examinado no pueden ser compartidos. Se dice en este motivo que el atestado policial que encabeza estas actuaciones es nulo "al haberse obtenido el testimonio de uno de los testigos intervinientes con vulneración de derechos fundamentales" y se afirma luego que "dicha nulidad se extiende a las declaraciones que los policías efectuaron en el acto del juicio oral". La primera afirmación no pasa de ser una alegación de parte que no ha sido compartida por el Tribunal de instancia y la segunda, en su caso, tampoco podría admitirse por existir una absoluta desconexión entre la declaración policial de un testigo y el testimonio que los funcionarios de policía pudieran prestar en el juicio oral (art. 297, párrafo segundo LECrim.); y en cualquier caso debe recordarse que la valoración de los testimonios prestados en el juicio oral corresponde en forma exclusiva al Tribunal sentenciador (art. 741 LECrim.), que en el presente caso ha reconocido una plena credibilidad al testimonio prestado en el acto del juicio oral por los Agentes de Policía que en dicho acto depusieron como testigos de cargo (v. FJ 2º de la sentencia recurrida).

   A la vista de todo lo dicho, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las pertinentes garantías que debe estimarse con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. Por consiguiente, procede la desestimación de este motivo.

   . QUINTO: El segundo motivo de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y en él se denuncia "vulneración del principio acusatorio que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y derecho de defensa reconocidos en el art. 24.2 de la C.E.".

   Se dice en el motivo que "la sentencia de instancia .. decreta el "comiso de la droga y efectos intervenidos", sin que existiera previa acusación o petición del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto del juicio oral, ni el Tribunal razone sobre la imposición de la citada pena", por ello "tal pronunciamiento vulnera el principio acusatorio". Según el recurrente el comiso es "una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta a debate".

   El examen de las actuaciones permite comprobar la certeza de las alegaciones de la parte recurrente. En efecto, el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- no pidió en momento procesal alguno el comiso de la droga ni del dinero y de los efectos intervenidos a los acusados. Cierto también que el comiso del dinero y efectos que hayan podido ocuparse a los acusados constituye una consecuencia accesoria de la pena (v. arts. 127 y 128 C.P.) que debe instarse por la acusación y que puede debatirse en el proceso, cosa que no es posible si falta la primera premisa, como es el caso. Ello no obstante, lo que no admite discusión es el decomiso de la droga -que procede en todo caso- por tratarse de un bien de tráfico ilícito y cuyo destino legal no puede ser otro que el decretado por el Tribunal sentenciador. De ahí que la vulneración del principio acusatorio deba reconocerse únicamente en cuanto afecta al decomiso del dinero y de los efectos intervenidos a los acusados.

   Por lo dicho, procede la estimación parcial de este motivo, en cuanto afecta al dinero y efectos intervenidos a los acusados.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Víctor , contra sentencia de fecha 17 de diciembre de 1.998 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, por el motivo SEGUNDO con desestimación del primero al recurso de casación por infracción de ley interpuesto Manuel y Gabriel contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 4 de Málaga y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 3.825/1997, por delito de tráfico de drogas, contra Víctor , con D.N.I. NUM000 , natural y vecino de Málaga, hijo de Pedro Antonio y de Silvia , de estado soltero, de 29 años de edad, de profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente; contra Manuel , con D.N.I. nº NUM001 , natural de Málaga, vecino de la misma, hijo de David y de Inés , de estado soltero, de 34 años de edad, profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta; y contra Gabriel , con D.N.I. nº NUM002 , natural y vecino de Málaga, hijo de Juan Enrique y Alicia , de estado soltero, de 17 años de edad, cargador, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarado insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

. ÚNICO: Manteniendo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, procede dejar sin efecto el comiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados, por las razones expuestas en el último fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos que se dan por reproducidos aquí.

Se mantienen los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, el día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, salvo el relativo al comiso que se decreta del dinero y efectos intervenidos que se deja sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.