ATS 200, 13 de Febrero de 2004

Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra la sentencia de 28 de junio de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por la que se condena a Jaime, a la pena de seis años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 6.000 euros, como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, y a la pena de ocho meses de prisión, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal; a Francisco, a la pena de tres años prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 3.000 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de receptación del artículo 298.1º del Código Penal; y a Jesús María, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 3.000 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de receptación del artículo 298. 1º del Código Penal.

Como primer motivo, los recurrentes, que actúan bajo una única representación procesal alegan, respecto a Jesús María, infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; respecto de Francisco, se invoca como motivo único infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; y respecto de Jaime, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida el artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal; y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

RECURSO DE Jaime

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, habida cuenta de que las diligencias de entrada y registro domiciliario eran nulas, así como todas las demás pruebas dimanantes de aquéllas.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en la inexistencia de prueba de cargo alguna que demuestre la participación del acusado en actividades de distribución, promoción, o favorecimiento del consumo de drogas, así como que los registros fueron irregulares al no constar la habilitación por parte del Secretario Judicial en favor del oficial habilitado, al haberse realizado las medidas de aseguramientos que implicaron la entrada de la policía en la vivienda al menos una hora y media antes de la llegada de la comisión oficial, que se produjo, por lo tanto, sin la debida orden de registro, al realizarse esas diligencias sin asistencia de abogado y al figurar incorrectamente el domicilio del acusado (CALLE000nº NUM000de Ibiza, cuando el número en el que vive el inculpado era el 11). En lo que se refiere al delito de receptación, la parte recurrente alega que quedó acreditada mediante facturas la adquisición de las joyas, cuya venta ilegal fue objeto de condena.

   La parte recurrente plantea una doble cuestión. Por un lado, una pretendida ausencia de pruebas válidas y, en segundo término, su ilicitud en base a la irregularidad del registro verificado en el domicilio del recurrente.

   Trataremos, en primer lugar, la alegación referida a la pretendida ilegalidad de las diligencias de entrada y registro acordadas en las presentes actuaciones.

2. Distintos textos constitucionales han consagrado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, cuyo artículo 12 proclama que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

   Finalmente, la Constitución española en su art. 18.2 dispone: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito".

   La formulación concreta de la afectación de tal derecho constitucional, viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 545 y siguientes.

   La jurisprudencia ha definido el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, legítimamente ocupado, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental. Su contenido jurídico hay que ponerlo en relación con el propio concepto constitucional de intimidad y el civil de privacidad. Por ello, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella". (STC 22/1984).

   La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del Sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

   Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

   Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la Jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida.

3. En lo que se refiere a las diligencias de entrada y registro acordadas por dos veces en el domicilio de los recurrentes y denunciadas como ilícitas, a la vista de las actuaciones resultan los siguientes extremos:

   - Con fecha 24 de febrero de 2001, la Unidad de Proximidad de la Comisaría de Policía de Ibiza eleva escrito al Juez de Instrucción número uno de los de Ibiza solicitando se expida el correspondiente mandamiento de entrada y registro en el domicilio que ocupa Jaimeen el número NUM000de la CALLE000del Barrio de La Peña de Ibiza. En dicho escrito se narra como una dotación policial ha observado, durante la madrugada de ese mismo día, una pareja compuesta por un hombre y una mujer con síntomas evidentes de síndrome de abstinencia que se dirigen a la citada vivienda. Cuando salen, son interceptados por uno de los funcionarios y la mujer, de nombre María Milagros, al estar indocumentada es trasladada a Comisaría, incautándosele dos papelinas de droga, una de heroína y otra de cocaína que se le encuentran en el sujetador. María Milagrosreconoce haber comprado la sustancia tóxica en el domicilio de Jaime.

   - Con esa misma fecha, el Juez de Instrucción número 1 de Ibiza acuerda la entrada y registro de la vivienda sita en el número NUM000de la CALLE000de Ibiza a realizar ese mismo día y a horas diurnas, recogiendo como fundamento los antecedentes de venta de sustancia tóxica en ese inmueble y la interceptación de la sustancia tóxica descrita anteriormente. En su parte dispositiva, el Juez acuerda además que al diligencia se realice por funcionarios policiales en presencia del oficial en funciones de Secretario Judicial.

   - A las 18:48 horas del mismo día tiene lugar la entrada y registro de la vivienda, encontrándose presentes los tres recurrentes.

   Por otra parte, con fecha 5 de febrero se vuelve a solicitar mandamiento de entrada y registro en el mismo domicilio, al resultar que por una dotación de la Policía se hallaron diversos objetos denunciados como sustraídos por Catalinaen el Establecimiento de compraventa de oro "Shop Gold Ibiza", donde habían sido entregados para intercambio por el inculpado Francisco. Con la misma fecha se acuerda por el Juez de Instrucción número 3 de Ibiza la entrada y registro de la vivienda, que se realizó ese mismo día.

4. A la vista de la doctrina recogida más arriba y de las consideraciones factuales señaladas, se desprende la conformidad a derecho de las diligencias de entrada y registro verificadas en el domicilio y morada de los recurrentes. En lo que se refiere a la existencia de error en cuanto al número de la vivienda del recurrente, no ha resultado vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber quedado perfectamente identificado el mismo desde un inicio, conociéndose perfectamente quienes eran los moradores, al menos el ocupante habitual, Jaime, y ser esa la vivienda que efectivamente fue objeto de registro. Respecto a la ausencia de la presencia de abogado que asistiese a los recurrentes, la Jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones ha señalado (sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2002, por todas) que "el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado...".

   En tercer lugar, en lo que atañe a la no constancia de habilitación en favor del oficial interviniente en las diligencias, la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "la habilitación del Oficial de la Administración de Justicia es una actuación gubernativa del órgano jurisdiccional que ha de documentarse en el propio órgano sin necesidad de que se documente en cada diligencia, conforme al art. 282 de la Ley orgánica del Poder Judicial" (STS 17/04/2002).

   Por último, en lo que se refiere a las medidas de aseguramientos tomadas por la Policía, debe señalarse que no consta ni el plazo de anticipación a la llegada de la comisión judicial- que simplemente por uno de los policías nacionales que deponen en el Acto de la Vista Oral, se fija en unos 20 minutos antes- ni que los actos de aseguramiento adoptados al amparo del artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implicasen la entrada en el domicilio de los recurrentes antes de la llegada de la Comisión judicial, tratándose, además, ésta de una alegación ex novo no planteada previamente ante el Tribunal de Instancia, quien consecuentemente no pudo pronunciarse al respecto.

   Por lo demás, los mandamientos judiciales se acordaron ambos por Autoridad Judicial competente en resolución adecuada y fundamentada, verificándose las diligencias en presencia del Oficial habilitado y de los ocupantes de la vivienda.

   No ha existido por todo ello, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

5. Respecto a la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre, ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

   En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).

6. El Tribunal de Instancia, en el presente caso, ha valorado el conjunto probatorio siguiente:

   1. - En primer lugar, la intervención de dos papelinas en poder de María Milagros, quien manifestó desde un primer momento haberlas adquirido en el domicilio de los recurrentes, así como las declaraciones testificales de los funcionarios de la Policía Nacional con carnets profesionales número NUM001y NUM002, que participaron en la detección de la compradora, afirmando haberla visto en la madrugada del 24 de febrero de 2001, salir del domicilio de los recurrentes.

   2. - En segundo lugar, los resultados de las diligencias de entrada y registro obrantes a los folios 10 y siguientes y 264 y siguientes, en los que se enumeran las diferentes alhajas y sustancias tóxicas encontradas, complementadas por las declaraciones de los agentes intervinientes, de números profesionales NUM003y NUM004, quienes manifestaron sobre el hallazgo de diferentes cantidades de droga en el domicilio de Jaime, valorando, por otra parte, la versión dada por uno de los acusados sobre la posesión de dos de las partes de droga encontradas en el domicilio de Jaime, - en concreto el hallazgo accidental por dos veces de tales cantidades de droga,- que el Tribunal califica de increíble.

      En cuanto a la naturaleza tóxica de las sustancias intervenidas, la pericial documentada en los folios 281 y siguientes, 236 y siguientes y 424 a 430.

   3. - En tercer lugar, el testimonio de la testigo Catalina, en cuanto a la entrada en su domicilio y la desaparición de diferentes objetos de valor, que el Tribunal contrasta con la denuncia hecha por la misma, y con la identificación que realiza de una de las piezas intervenidas con ocasión del primer registro judicial.

   4. - En cuarto lugar, la intervención de sendas piezas de oro en el establecimiento de compraventa Shop Gold Ibiza, complementada por la declaración del coacusado Francisco, que reconoció haber efectuado allí las ventas de esos artículos.

      De todo ello, resulta un conjunto probatorio que debidamente relacionado y valorado por el Tribunal sentenciador conforme a reglas concordes con la lógica y la experiencia humanas, permite estimar que ha habido prueba de cargo suficiente para inhabilitar la presunción de inocencia establecida en favor del recurrente por el artículo 24 de la Constitución.

      En lo que se refiere a las facturas de las joyas que, a juicio del recurrente justifican la adquisición de algunas de las joyas, obrantes a los folios 239 y 240 de los autos, y que deberían haberse planteado más técnicamente al amparo del artículo 849.2º de la L.E.Criminal, de su lectura se desprende que carecen de la utilidad suficiente para contrarrestar la evidencia dada por el reconocimiento hecho por la propietaria Catalinasobre los objetos que fueron encontrados en poder de los recurrentes en su domicilio o que fueron dados en venta en el establecimiento "Shop Gold Ibiza".

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultantes de los informes del médico forense doña Cecilia, obrante a los folios 395a 399 y 408 y las diligencias de entrada y registro, obrantes a los folios 46, 47, 48, 124, 125 y 126.

Se tratará antes este motivo, alterando el orden de exposición del recurrente, en cuanto permite impugnar la declaración de hechos probados de la sentencia, a diferencia del siguiente motivo que se cobija al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. La parte recurrente estima que los informes del médico forense evidencian un error del juzgador a la hora de no apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal Por otra parte, estima que las diligencias de entrada y registro obrantes a los folios dichos acreditan su nulidad.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

   Es, por tanto, criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, incluyéndose entre las de esta naturaleza, la testifical y la declaración de los imputados -cfr. Sentencia de 16 de abril de 1.999.

   Como es doctrina reiterada, los informes periciales constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos (art. 849.2º LECrim.), aunque excepcionalmente esta Sala les reconoce carácter documental a efectos casacionales cuando concurren ciertas circunstancias (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable). (STS 3-11-00).

3. La lectura del informe forense obrante en los autos a los folios 395 a 399 y el resultado del análisis de orina obrante al folio 408 no evidencian de forma ineluctable por su propio contenido la existencia de patente error por parte del juzgador a la hora de valorar la prueba, no concurriendo por ello la nota de literosuficiencia que exige de manera consolidada la doctrina jurisprudencial de esta Sala para el éxito de esta vía casacional. En el informe de reconocimiento forense del recurrente Jaimese indica que según sus manifestaciones es consumidor esporádico de cocaína, sin que se le aprecie sintomatología alguna de síndrome de abstinencia, y en el resultado de la muestra de orina se indica que el mencionado "pudiera ser consumidor" de esa sustancia, recordándose aquí que como señala la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2000 no basta la condición de toxicómano, -extremo que no queda indubitadamente acreditado en el presente caso- para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció, extremo que, en el caso presente, no ha quedado en absoluto acreditado.

   Respecto a las diligencias de entrada y registro, las mismas carecen de la condición de documento auténtico a los efectos de apoyar el presente motivo, por el que la Jurisprudencia de esta Sala entiende "el instrumento escrito que, por su carácter formal, da fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia extrínseca e incorporado después de emitido o producido al procedimiento judicial", no otorgándose a la diligencia de entrada y registro virtualidad para desvirtuar el error facti, ya que tanto el mandamiento de entrada y registro, como las restantes diligencias procesales carecen de valor documental, "en cuanto que se limitan a constatar, una vez iniciadas las diligencias judiciales, una serie de actos que se producen dentro del proceso y que no han tenido acceso a la causa, sino en virtud de decisiones de la policía judicial y de la autoridad judicial que ordena el inicio de las actuaciones (STS 23-3-98)".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo se invoca infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.2º del mismo texto legal, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Si bien el recurrente no razona en que estima incorrectamente aplicado el artículo 368 del Código Penal de la lectura del desarrollo conjunto de los motivos, se desprende que el mismo resulta como corolario del anterior, al no haber quedado acreditada por pruebas legítimas, al entender de la parte recurrente, la comisión del delito contra la salud pública. Respecto a la incorrecta inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal, el recurrente estima que, conforme al informe del médico forense obrante a los folios 395 al 399 y 408, resultaba acreditada la drogodependencia de Jaime, por lo que debería haberse apreciado la citada atenuante.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

3. Una vez admitida la conformidad a derecho de la entrada y registro de la vivienda del recurrente, de la lectura de los hechos declarados probados, según la apreciación en conciencia de la prueba reseñada en el ordinal anterior, resultan sin ningún género de dudas concurrentes los elementos propios del tipo del delito del artículo 368 del Código Penal por un lado, el elemento objetivo, consistente en la posesión de sustancias estupefacientes (en el que caso presente, una bolsa entregada voluntariamente por Jaimeconteniendo 45 papelinas de heroína con un peso de 3,026 g y riqueza al 12%, y en un monedero oculto entre las ropas de la cama 84 papelinas de cocaína con un peso de 4, 530 g y riqueza al 56% , más otra bolsa que contenía heroína con un peso de 0,627 g y riqueza al 41%, así como el hallazgo en el subsiguiente registro judicial de la vivienda, en el interior de una sandwichera de una bolsa que contenía 3,297 g de heroína, con pureza del 39%, más otras dos bolsas que contenían cocaína con un preso de 13, 457 g y riqueza 56%, otras dos bolsas de cocaína con peso de 0,082 gramos y una bolsa con heroína por un peso de 0,045 g), y por otro lado, el elemento intencional de dirigir esa droga al tráfico, que, como elemento subjetivo del tipo, el Tribunal de Instancia infiere del hallazgo en la vivienda del recurrente así como en una casa de prendas de diversos objetos sustraídos a doña Catalinaque le conducen a pensar que se trata de artículos obtenidos a cambio de dosis de drogas, y la declaración de la compradora María Milagrosque indicaba el domicilio de los acusados como el lugar donde se le habían vendido las papelinas que se le incautaron.

4. Respecto a la atenuante indebidamente no apreciada según pretende la parte recurrente, debe señalarse que no existe en los hechos probados base fáctica alguna para la misma, como resulta, según se ha señalado en el ordinal anterior, de la ausencia de acreditación suficiente de la condición de toxicómano del recurrente y de la merma en mayor o medida de sus facultades intelectivas, volitivas o cognitivas a sus resultas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Jesús María

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, habida cuenta de que las diligencias de entrada y y registra son nulas, y, por extensión, todas las pruebas dimanantes de las mismas.

La presente alegación es reproducción exacta de la contenida en el ordinal segundo expuesto más arriba, cuyos razonamientos son igualmente reproducibles en este punto, habida cuenta de la dedicación en común de los recurrentes al tráfico de drogas, añadiendo el Tribunal de Instancia, además de los elementos de convicción citados en el mismo, la valoración de las declaraciones, hechas en su descargo por el recurrente Jesús María, que califica de increíbles, por considerar huérfana de apoyo lógico, la versión que de en los días casi inmediatos a los registros verificados en el domicilio conjunto de los recurrentes, encuentra, por puro azar, y por dos veces, un paquete conteniendo sustancia tóxica en cantidad no despreciable y por alto valor en el mercado ilícito, hallazgo fortuito que alega una vez más haber acontecido con la droga encontrada en la sandwichera.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849. 1º, se alega infracción del artículo 368 del Código Penal que esencialmente se fundamenta en que Jesús Maríaera un alto consumidor de sustancias tóxicas, por lo que queda acreditado que las sustancias que se le hallaron en su poder estaban dirigidas al autoconsumo.

1. Se da por reproducida la doctrina general de esta Sala respecto a la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. De la lectura de los hechos declarados probados cuyo respeto en la vía casacional del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preceptiva, se desprende que, sin perjuicio del carácter de drogodependiente que el Tribunal de Instancia atribuye al recurrente Jesús María, éste se dedicaba habitualmente a la realización de actos de distribución o favorecimiento al consumo de sustancias estupefacientes, como se desprende de la realización de actos de venta a María Milagros, así como del hallazgo en la vivienda de los recurrentes de diferentes artículo, joyas y dinero en cantidad incompatible con sus ingresos y su nula ocupación laboral, que le lleva al Tribunal a inferir que las adquirían a cambio de entregar dosis de droga.

Por todo lo anterior, se concluye la concurrencia de los requisitos propios artículo 368 del Código Penal según los mismos criterios apreciados para el recurrente Jaime, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Francisco

Como único motivo, el recurrente alega infracción del artículo 368 del Código Penal al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fundamenta, en que no consta acreditado que el recurrente viviese en el mismo domicilio que los otros acusados, como así lo ha mantenido el mismo y los coacusado desde un principio, ni que los actos de venta de joyas que hizo el acusado tuviesen relación con los hechos que se imputan.

El desarrollo argumental que hace la parte recurrente incurre en causa de inadmisión, en cuanto que planteada por la vía del número 1º del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no respeta la declaración de hechos probados en la que se estima que en la vivienda situada en la CALLE000nº NUM000del barrio de La Peña en Ibiza, convivían los tres acusados, y cuya impugnación debería haberse planteado con más tino por la vía de la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, que aún así no podría prosperar por cuanto el Tribunal da por probada tal convivencia mediante criterios de inferencia expresos y respetuosos con las reglas de la lógica y la experiencia humana y científica. En concreto, la circunstancia de que Franciscoquisiese, a toda costa, entrar en el domicilio de autos el día del primer registro, alegando, fundamentalmente, que porque vivía allí, como así lo apreciaron los funcionarios de policía intervinientes, y que además indicaron que en otras intervenciones policiales el acusado siempre había señalado como dirección propia aquélla, esto es, la situada en la CALLE000nº NUM000, así como por la inverosimilitud de la alegación de que, pese a tener en casa de Jaimesu ropa y comer allí, vivía en casa de una tía suya, de nombre Carina, dado que la vivienda de esta última, de escasas dimensiones, servía de vivienda a más de diez personas, y que, además, el domicilio señalado en su Documento Nacional de Identidad por el recurrente y situado en el número 39 de la CALLE000de Ibiza es un inmueble en ruinas. Y, por último y de forma concluyente, el Tribunal subraya el hecho de que parte de los efectos sustraídos del domicilio de doña Catalinaaparezcan en el primer registro de la CALLE000NUM000y otra parte en una tienda de compraventa en la que Franciscolas vendió, dando por lo demás una versión absolutamente insostenible sobre su procedencia.

El conjunto probatorio citado constituye prueba de cargo más que suficiente para eliminar la presunción de inocencia en lo que se refiere a la participación del recurrente en los dos delitos apreciados, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.