STS 666/2002, 17 de Abril de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:2710 |
| Número de Recurso | 1896/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 666/2002 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Rodrigo Y Remedios , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, instruyó sumario 150/98 contra Rodrigo y Remedios , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 10 de Abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que habiendo llegado a conocimiento de la policía informaciones confidenciales en el sentido de que en el PISO000 de la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad, en el que vivien los acusados Rodrigo y su esposa Remedios , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, junto con sus hijos, y que los dos citados se dedicaban a la venta de drogas, se realizaron las pertinentes vigilancias en las proximidades del indicado domicilio, pudiendo constatar los funcionarios de policía destinados al efectos la afluencia de diversos individuos, algunos de ellos conocidos como consumidores de heroína, los cuales accedían al interior y lo abandonaban al poco tiempo, extremándose las medidas de seguridad por los acusados y otros ocupantes de la vivienda a fin de evitar ser descubiertos mientras ello sucedía.
De esta manera, prosiguió el dispositivo policial, pudiendo comprobar el día 27 de octubre de 1998, sobre las 18´00 horas, como los citados Rodrigo y Remedios , tras salir de su domicilio abandonaban el lugar en el turismo Opel Corsa matrícula G-....-ZG , dirigiéndose por la A-II y Autovía de Aragón con dirección a Madrid, siendo seguidos hasta las proximidades de La Almunia de Doña Godina, donde repostan, continuando en la dirección indicada.
Como la citada policía sospechaba que pudieran dirigiéndose hacia Madrid, decidieron retornar a las inmediaciones de Zaragoza y continuar con el dispositivo de vigilancia con el fin de interceptarlos a la vuelta; y en esta situación, sobre las 3´00 de la madrugada del siguiente dia 28 de octubre, detectaron nuevamente la presencia de los acusados a bordo del indicado turismo Opel Corsa, iniciándose por los referidos policías el seguimiento del vehículo que continuaba su marcha por la A-II hasta la salida de Mercazaragoza, lugar en el que al tener que girar y cruzarse con ellos y dada la iluminación allí existente, les permitió apercibirse de que eran seguidos, iniciando una veloz huida, hasta que posteriormente pudieron ser interceptados en la calle Alcalde Caballero con el auxilio de varios vehículos policiales "Z".
Inmediatamente de iniciarse la huida, la Policía Nacional núm. NUM001 , que circulaba detrás del coche de los acusados, y situada en el asiento anterior derecho pudo observar cómo Remedios que ocupaba el asiento del copiloto, tras sacar la mano por la ventanilla sacudía el contenido de una bolsa de plástico; y una vez detenidos ambos ya en las dependencias policiales, la citada policía en el registro personal efectuado a la acusada le ocupó la misma bolsa de plástico que le había visto anteriormente sacar y "sacudir" por la ventanilla oculta en el sujetador y en la que se apreciaban restos polvorientos que tras ser analizados por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Aragón resultó ser heroína y con un peso neto de 0,03 gramos.
Al acusado Rodrigo se le ocupó en el registro personal realizado por el policía nacional núm. NUM002 , un envoltorio de plástico en el bolsillo del pantalón conteniendo un polvo blanco que debidamente analizado resultó ser cocaína, siendo su peso neto de 4´85 gramos con un 58% de pureza, que fue valorada en 45.700 pesetas por la policía.
Ese mismo día sobre las 12,30 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del correspondiente mandamiento de entrada y registro dictdo por el Juzgado de Instrucción número nueve procedieron a efectuar un registro en el domicilio de los acusados, acompañados por el Oficial de la Administración de Justicia D. Rafael Palomares Torres, habilitado por la Sra. Secretario de ese Juzgado, acompañados así mismo del acusado, encontrándose en la habitación del matrimonio y en una caja fuerte 40.000 pesetas, cantidad proviniente del tráfico de drogas. En el momento de entrar en la vivienda, las personas que en aquel momento la ocupaban arrojaron por una ventana situada en la parte posterior de la casa una bolsa de plástico que tenía en su interior una balanza de precisión marca "Tanita" y un dinamómetro; hecho éste que fue presenciado por el Policía Nacional núm. 18.891, que se encontraba posicionado cubriendo esa zona. Una vez efectuado el registro y cuando la Comisión Judicial abandonaba la vivienda se personó en la puerta de la misma Rogelio con intención de comprar manifestando a través de la puerta que quería medio gramo, comprobando la policía que llevaba en su poder 20.000 pesetas.
Los diferentes informes médico forenses indican que el acusado Rodrigo cuenta con una historia de consumo de hachís de 15 años y de heroína desde los 18 años, en un primer momento fumada, pasando posteriormente a inyectársela y actualmente dado el deterioro venoso que padece la consume fumada y esnifada; presentando sintomatología acutal -29/10/98- de abstinencia a drogas de adicción, existiendo así mismo una disminución de su libre albedrío en las conductas relacionadas con la obtención de drogas o de dinero para adquirirlas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Rodrigo y Remedios , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el acusado Rodrigo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Remedios , a las penas de: al primero un año y seis meses de prisión y multa de 60.000 pesetas; y a la segunda: tres años de prisión y multa de 60.000 pesetas, con 15 días de privación de libertad en caso de impago a cada uno de ellos y, con la accesoria en ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes.
Procédase a la destrucción de la droga ocupada, dése el destino legal al resto de los objetos intervenidos, y se declara el comiso respecto de las 40.000 pesetas ocupadas.
Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos a los acusados, todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rodrigo y Remedios , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen los recurrentes que no ha existido prueba o que, de considerarse existente, ha sido obtenida de forma irregular.
Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., denuncia la indebida aplicación del art. 368, señalando que la posesión de una pequeña cantidad de droga para el propio consumo no es susceptible de servir de base para deducir el tráfico.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Abril de 2002.
ÚNICO.- Los recurrentes son condenados por un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan en dos motivos sustancialmente idénticos. En el primero denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que en el segundo, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, reiteran los argumentos referidos a la insuficiencia de una actividad probatoria. Ambos motivos los analizamos conjuntamente desde la perspectiva del derecho fundamental que denuncian como lesionado.
El derecho que fundamenta la impugnación supone la consideración de inocente del acusado en un proceso penal hasta que se realice en el enjuiciamiento, con las garantías previstas en la ley procesal, una actividad probatoria que tenga el preciso sentido de cargo, esto es, capaz de afirmar un hecho subsumible en una norma penal. Esa actividad probatoria ha de ser suficiente y regularmente obtenida y el control casacional de su existencia supone comprobar que existe una actividad probatoria, que es regular en su obtención, que ha sido obtenida en condiciones que permiten su valoración por el tribunal y que éste ha realizado esa función jurisdiccional en condiciones de racionalidad, quedando al margen de ese control los aspectos de la valoración sujetos a la inmediación del tribunal que los percibe, esto es, lo percibido sensorialmente por el tribunal de instancia.
El hecho objeto de la acusación a los dos esposos condenados consiste en transmitir en su domicilio sustancias tóxicas, habiendo detectado la policía un viaje a Madrid de donde volvieron. Al detectar el dispositivo policial arrojan por la ventanilla del vehículo el contenido de una bolsa, que luego es interceptada con restos de heroína. En un registro domiciliario posterior, se intevienen poco mas de cuatro gramos de la sustancia y una bolsa con dos balanzas de precisión. Se afirma, también que mientras se desarrollaba el registro acudió a la vivienda un comprador solicitando medio gramo de la sustancia tóxica a cuya transmisión se dedicaban.
La acreditación de tales hechos aparecen acreditados por las declaraciones de los funcionarios de policía que percibieron sensorialmente los hechos en las vigilancias que realizaron y los seguimientos al vehículo, constatando que vieron la visitas de compradores de sustancias tóxicas que inmediatamente salían de la casa de los acusados y que, el día de la detención, los acusados arrojaron por la ventanilla del coche, una bolsa con un polvo blanco. Analizados los restos de la bolsa se comprobó que era heroína. Una funcionaria de policía declaró sobre la localización de la bolsa vacía en el sujetador de la mujer. El registro domiciliario fue practicado correctamente y con la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para su realización. El Oficial habilitado documenta el acta de la entrada y su documentación se incorpora al enjuiciamiento. Los testigos afirman la presencia de un comprador, al tiempo de la realización del registro, sin que pudiera ser citado en el domicilio que obra en el procedimiento.
Existió una actividad probatoria sobre el núcleo de la conducta típica, al desarrollar ambos una conducta de promoción del consumo de sustancias tóxicas.
En el recurso se plantea las irregularidades que entienden se produjeron en la realización del registro. Así, la falta de presencia de la acusada en el mismo, la adopción de la autorización judicial en Diligencias Indeterminadas, y que no constara la habilitación del Oficial que asistió al registro. Por otra parte se cuestiona que en el oficio de remisión de la sustancia tóxica se indique que se trata de cocaína.
La desestimación también procede.
Arguye en el motivo que desde la detención planteó la petición de que al registro asistiera un Letrado que le asistiera y que cuando el mismo se suspendió, ante la intervención de efectos para los que no estaba habilitada la injerencia, se le volvió a denegar. Afirma que como diligencia judicial y existiendo una imputación en su contra debió articularse la posibilidad de su defensa con un Letrado.
El motivo se desestima. La diligencia de entrada y registro es una medida de investigación con intervención judicial por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, que han sido observados en la realización de la entrada. La Ley Procesal exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS 1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo (STS 967/96, de 3 de diciembre). Por ello hemos declarado, STS 64/2000, de 28 de enero, la innecesariedad de que al registro acudan todos los moradores de la vivienda interesados, desde el ejercicio de la defensa, a la práctica de la diligencia, bastando la presencia de uno de los moradores, como ocurrió en el presente supuesto.
El que se practicara en Diligencias Indeterminadas no tiene relevancia alguna toda vez que éstas reunen los caracteres de procedimiento judicial en el que adoptar la injerencia. La habilitación del Oficial de la Admisnistración de Justicia es una actuación gubernativa del órgano jurisdiccional que ha de documentarse en el propio órgano sin necesidad de que se documente en cada diligencia, conforme al art. 282 de la Ley orgánica del Poder Judicial.
Por útimo, el error en la remisión de la sustancia tóxica fue oportunamente subsanado en el procedimiento y aparece documentado en la pericial realizada.
Constatada la existencia de una actividad probatoria los dos motivos, sustancialmente idénticos, se desestiman.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Rodrigo y Remedios , contra la sentencia dictada el día 10 de Abril de dos mil por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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