SAP Orense 4/2007, 20 de Marzo de 2007
| Ponente | ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE |
| ECLI | ES:APOU:2007:171 |
| Número de Recurso | 6/2006 |
| Número de Resolución | 4/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE
Sección Segunda
Rollo nº 6/2006
Procedimiento de origen: Sumario nº 1/2006
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 (antes Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3) de Ourense
SENTENCIA Nº 4/2007
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente: D. Abel Carvajales Santa Eufemia
Magistrados/as:
Dª Ana María del Carmen Blanco Arce
D. Manuel Cid Manzano
En OURENSE a veinte de marzo de dos mil siete.
Vista, en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense la causa de Procedimiento Ordinario -Sumario nº 1/2006 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 (antes Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3) de los de esta capital- Rollo de Sala nº 6/2006, por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Carmen, DNI NUM000, nacida en Xunqueira de Ambía (Ourense) el 28/03/1960, hija de Antonio y de Rosa, y Jesús Luis, DNI NUM001, nacido en Allariz (Ourense) el 04/05/1958, hijo de Luis y de Rosa; ambos en libertad provisional, estando representados y defendidos por la procuradora Dª Daniela y por el letrado D. Alfonso Pazos Huete, respectivamente. Actuando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana María del Carmen Blanco Arce.
Por el Juzgado de Instrucción nº 2 (antes Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3) de los de Ourense, con fecha 09/11/2004, se incoa la causa de Diligencias Previas nº 1111/2004, por un presunto delito contra la salud pública por tráfico de drogas y en virtud de denuncia formulada por el Puesto de la Guardia Civil de Allariz (Atestado nº NUM002 ). Tras la práctica de las diligencias que se estimaron oportunas, en virtud de Auto de 23/02/2006, se transforman dichas diligencias previas en Sumario nº 1/2006 ; decretándose el procesamiento de Carmen y de Jesús Luis con fecha 19/07/2006. Por Auto de 15/09/2006 se declara concluso el referido Sumario y se acuerda su remisión a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, con fecha 11/10/2006, para enjuiciamiento y previo su reparto, se formó en su virtud y en esta Sección Segunda el Rollo de Sala de su clase nº 6/2006. Cumplidos los trámites de rigor, por Auto de 24/11/2006 fue confirmado el de conclusión del Sumario dictado por el Instructor y se acordó la apertura de juicio oral. Dados los traslados pertinentes, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de ambos procesados se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales.
Por Auto de 29 de enero de 2007 se declaró la pertinencia de la prueba, señalándose para el inicio de las sesiones de juicio oral el día 13 de los corrientes y, tras su celebración con asistencia de todas las partes, quedó visto para sentencia el día siguiente.
En el acto del juicio oral, por el Ministerio Fiscal y la defensa de ambos procesados se elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales en la forma siguiente:
Por el Ministerio Fiscal: Se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público de los artículos 368 y 369.1º, párrafo 4, del Código Penal ; del que considera responsable, en concepto de autores, a los acusados Jesús Luis y Carmen (art. 28 CP ), sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para cada uno de ellos las penas de 9 años y 1 día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la hostelería por igual tiempo, y 20.512,2 euros de multa; interesando, asimismo, que se dé el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP, al dinero, sustancias y objetos intervenidos en esta causa, y se acuerde la clausura del establecimiento de autos.
Por la defensa de ambos acusados: se interesa su libre absolución.
Se declaran probados los siguientes hechos : I.- Como consecuencia del seguimiento y vigilancia al que, desde meses antes, se había sometido por miembros de la Guardia Civil del Puesto de Allariz al acusado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, y concretamente al establecimiento de su propiedad destinado a cafetería, denominado "Cuatro Portiñas", sito en el núm. 10 de la calle Emilia Pardo Bazán de la localidad de Allariz, y como quiera que fruto de tales pesquisas se tuvo noticia de que en el citado establecimiento, por parte del acusado, pudiera suministrarse sustancias estupefacientes a terceras personas, con fecha 9 de Noviembre del 2004, los actuantes interesaron mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado, que se ubicaba en la parte superior del inmueble en que se encontraba el café-bar y en las dependencias de éste, lo que fue concedido mediante auto de igual fecha; llevándose a efecto el registro el día 10 del mismo mes, iniciándose este sobre las 16,40 horas.
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En el registro efectuado en el domicilio, y en concreto en el dormitorio del acusado, se ocupó una bolsa de color azul que se encontraba en el cuarto cajón de la cómoda, de la que hace entrega el propio acusado, y en cuyo interior se hallaron 5 trozos y uno más un tanto desmenuzado de una sustancia que, convenientemente analizada, resulto ser cocaína. Asimismo, se intervino en la mesilla, en el interior de una caja marrón, tres envoltorios conteniendo igualmente cocaína. Sustancia que en su conjunto pesaba 109,318 gramos y presentaba una pureza de 56,59 %. También se ocupo en el interior de una caja de madera, dentro de una bolsa, planta de cannabis seca con un peso de 58,960 gramos y, en otras dos bolsas, resina de cannabis con un peso de 6,056 gramos, así como, en la citada mesilla, una báscula de precisión de la marca "Tanita" y, debajo del colchón de una de las camas que había en el dormitorio, otra caja en cuyo interior, además de otros efectos, se encontró recortes de bolsas azules, papeles y libretas conteniendo anotaciones de nombres y cantidades al lado de los mismos. Finalmente, se intervino efectivo en la suma de 1.235 Euros, en varios billetes de 50, 20, 10 y 5 Euros.
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El acusado pensaba destinar las sustancias intervenidas a su venta y distribución entre terceras personas, resultando el dinero incautado producto de las transacciones realizadas.
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La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado, vendida por gramos, en el primer semestre del año 2005, la suma de 7.952 Euros y, en igual periodo, la resina intervenida la suma de 25,7 euros y la marihuana la suma de 161,5 Euros.
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El acusado, en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2004, declaró como rendimiento neto de la actividad de hostelería a la que se dedicaba la suma de 13.026 Euros.
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El acusado padecía adicción a drogas de abuso, como cocaína y hachís.
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No ha resultado acreditado que la esposa y asimismo acusada, Carmen, mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera tenido participación en la ilícita actividad llevada a cabo por el acusado, pese a convivir con él y cooperar en la llevanza de la cafetería, en su atención al público.
Con carácter previo y por razones de sistemática, debe abordarse en primer termino las objeciones de índole procesal opuestas por la defensa, comenzando por la pretendida nulidad del registro efectuado en el domicilio y en el establecimiento que regenta el procesado y que gozaba de la cobertura que le brinda el Auto autorizando el mismo, de fecha 9 de noviembre de 2004 ; pese a lo cual, el alegato defensivo descansa en la falta de motivación suficiente del Auto con la consiguiente vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 C.E. Se trataría por tanto de una nulidad de pleno derecho, que privaría también de eficacia probatoria al material intervenido en dichos registros, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11-1º LOPJ, que priva de valor a las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando derechos fundamentales.
Sobre tal particular, la más reciente jurisprudencia del T.C. y del T.S. ha sostenido que, tratándose de la limitación de un derecho fundamental, es inexcusable una adecuada motivación de la resolución en la que se acuerde, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la medida y hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9-3º C.E.). Debe contener, el auto que autorice la entrada domiciliaria, las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la medida, esto es, cuales son los indicios que existen acerca de la...
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